Résumé

  • La proposition présentée par la SEC le 1er octobre ferait de la garde directe par un conseiller une solution conditionnelle pour certains actifs, et non un substitut général aux dépositaires qualifiés. Chaque actif devrait faire l’objet d’une conclusion écrite selon laquelle aucun dépositaire qualifié ne peut le conserver, réexaminée au moins chaque trimestre.
  • Pour les fonds réglementés, un conseil composé majoritairement de membres non intéressés examinerait ce constat et déciderait séparément si le dispositif assure une garde raisonnable. Le texte reste soumis aux commentaires du public et n’est pas encore une règle en vigueur.

Une exception évaluée actif par actif

La proposition de la SEC, publiée le 1er octobre puis au Federal Register le 6 octobre, modifierait des règles prises en application de l’Investment Advisers Act et de l’Investment Company Act. Elle vise les conseillers en placement enregistrés et les fonds réglementés, notamment les sociétés d’investissement enregistrées et les business development companies. Le périmètre des actifs est plus étroit que ne le suggère l’expression courante « crypto ». Selon la SEC, les règles visant les conseillers ne couvriraient que les cryptoactifs constituant des fonds ou des titres ; celles visant les fonds porteraient sur les titres ou placements similaires. Un actif inscrit sur une blockchain ne devient pas pour autant un titre.

Avant de garder elle-même un actif couvert, une société de conseil devrait consigner par écrit qu’après vérification diligente elle dispose d’une base raisonnable pour conclure qu’aucun dépositaire qualifié ne pourra le conserver. Une conclusion générale pour tous les jetons ne suffirait pas. La SEC cite les caractéristiques propres à chaque actif, le marché de la conservation et les services des dépositaires connus dans ce marché parmi les éléments pertinents. Le coût d’un dépositaire ne pourrait pas, à lui seul, justifier la garde directe.

Le contrôle ne s’arrêterait pas à la première décision. Le conseiller devrait réexaminer par écrit, au moins chaque trimestre, les actifs qu’il garderait encore lui-même. Si un dépositaire qualifié devenait disponible, il devrait lui transférer l’actif dès que raisonnablement possible. La SEC demande si la règle finale devrait imposer un délai maximal précis : le calendrier reste donc ouvert aux commentaires.

La maîtrise des clés entraîne une obligation de contrôle

Le projet exigerait que le conseiller documente sa compétence pour protéger chaque actif et maintienne les technologies, matériels, logiciels et procédures nécessaires contre la perte, le vol, l’usage abusif ou le détournement. Le dispositif devrait traiter au minimum de la gestion des clés, de l’autorisation conjointe des transactions et de la séparation des cryptoactifs de chaque client de ceux des autres clients, du conseiller et des personnes qui lui sont liées. La SEC n’impose pas une architecture de portefeuille ou un produit de sécurité unique ; elle fixe des objectifs de contrôle que le conseiller devrait adapter à son activité.

Le recours à un prestataire ne déchargerait pas le conseiller. La SEC précise que celui-ci resterait responsable des obligations proposées et devrait posséder assez d’expertise pour surveiller les fonctions déléguées. Un contrat d’externalisation décrirait une partie du dispositif, sans transférer la responsabilité réglementaire.

Un expert-comptable indépendant établirait aussi un rapport sur le contrôle interne. Il se prononcerait sur la conception et la mise en œuvre des contrôles de conservation, ainsi que sur leur fonctionnement effectif au regard de leurs objectifs. Le premier rapport devrait être obtenu dans les six mois suivant le début de la garde directe ; un rapport annuel au minimum serait ensuite requis tant que le conseiller conserverait lui-même des cryptoactifs de clients. Il s’agit d’un examen indépendant des contrôles sur une période, pas d’une garantie de valeur ou d’absence de pertes.

Le conseil d’un fonds rend un jugement distinct

Lorsqu’un fonds réglementé est concerné, le conseiller ne déciderait pas seul. Avant le début de la garde, son conseil d’administration, dont la majorité des membres ne seraient pas des personnes intéressées, examinerait le constat écrit selon lequel aucun dépositaire qualifié ne peut conserver l’actif. Ce constat ferait ensuite l’objet d’un examen trimestriel.

Une deuxième obligation suivrait un rythme différent. Avant la mise en garde et chaque année par la suite, le conseil déterminerait si l’actif serait conservé avec un soin raisonnable par le conseiller, au regard des facteurs pertinents de sécurité. Pour se prononcer, il recevrait les informations raisonnablement nécessaires, notamment l’évaluation écrite des compétences et systèmes du conseiller, son examen annuel des dispositifs de sécurité et de cybersécurité, ainsi que le rapport de contrôle interne de l’expert-comptable lorsqu’il est disponible.

Une perte, un vol, un usage abusif ou un événement cyber important devrait être signalé sans délai, au lieu d’attendre la prochaine réunion ordinaire.

Ces deux examens ne répondent pas à la même question. Le contrôle trimestriel cherche à savoir si un dépositaire extérieur est devenu disponible ; le jugement annuel sur le soin raisonnable détermine si le fonds doit accepter le dispositif du conseiller. Une réponse positive à la première question ne tranche pas la seconde.

Ce que la SEC n’a pas encore fixé

La SEC propose également d’ouvrir, sous conditions, une voie de conservation aux sociétés fiduciaires agréées par un État. Cela pourrait réduire les cas où un conseiller peut invoquer l’absence de dépositaire qualifié, mais toutes ces sociétés ne seraient pas automatiquement admissibles.

La page de la règle fixe au 7 décembre 2026 la date limite des commentaires. La SEC demande si une réévaluation trimestrielle est le bon rythme, si le transfert vers un dépositaire doit avoir une échéance fixe et quel niveau de précision fournir sur les compétences propres à chaque actif. Ces questions comptent parce qu’une « base raisonnable » doit être étayée par des pièces, et non présentée comme un fait de marché qui se suffirait à lui-même.

La Note 73 de Lu Heng distingue la participation à une discussion de l’autorité nécessaire pour prendre une décision contraignante. Cette distinction aide à lire le projet sans transformer la consultation en vote : les observations du public peuvent révéler des lacunes, la SEC décidera du texte final et le conseil d’un fonds réglementé aura un rôle défini pour sa propre structure de garde. Chaque acteur répond d’une décision et d’un dossier différents.

Sources : Projet et communiqué de la SEC ; page de la règle et date limite ; texte publié au Federal Register ; déclaration de la commissaire Hester M. Peirce ; Lu Heng, Note 73, uniquement comme angle éditorial.