Resumo

  • A proposta apresentada pela SEC em 1º de outubro trataria a autocustódia por consultores como uma opção condicionada para determinados ativos, não como substituta geral de custodiantes qualificados. Cada ativo exigiria uma conclusão por escrito de que nenhum custodiante qualificado poderá mantê-lo, revista no mínimo trimestralmente.
  • Para fundos regulados, um conselho com maioria de integrantes não interessados examinaria essa conclusão e decidiria separadamente se o arranjo oferece cuidado razoável. O texto continua aberto a comentários e ainda não é uma regra em vigor.

A exceção acompanha cada ativo

A proposta de custódia da SEC, emitida em 1º de outubro e publicada no Federal Register em 6 de outubro, alteraria regras da Lei dos Consultores de Investimentos e da Lei das Sociedades de Investimento. O texto alcança consultores de investimentos registrados e fundos regulados, incluindo sociedades de investimento registradas e sociedades de desenvolvimento de negócios. O conjunto de ativos abrangidos é mais estreito do que o uso cotidiano de “cripto”. A SEC afirma que as regras para consultores se aplicariam a criptoativos que sejam fundos ou valores mobiliários; as regras para fundos tratariam de valores mobiliários ou investimentos semelhantes. O uso de um registro distribuído, por si só, não transforma um ativo em valor mobiliário.

Antes de manter diretamente um ativo coberto, o consultor teria de registrar por escrito que, após investigação adequada, tem base razoável para concluir que nenhum custodiante qualificado o manterá. Uma conclusão genérica para todos os tokens não bastaria. A SEC aponta como elementos relevantes as características de cada ativo, o mercado de custódia e os serviços oferecidos por custodiantes geralmente conhecidos nesse mercado. O custo de contratar um custodiante não poderia, sozinho, justificar a autocustódia.

A análise não terminaria com a decisão inicial. O consultor reavaliaria por escrito, ao menos trimestralmente, os ativos que continuassem sob sua própria custódia. Se um custodiante qualificado se tornasse disponível, o ativo teria de ser transferido assim que fosse razoavelmente viável. A SEC pergunta se a regra final deveria estabelecer um prazo máximo de transferência; esse critério temporal ainda está em discussão.

Quem controla as chaves assume a carga operacional

A proposta exigiria que o consultor documentasse sua experiência para proteger cada ativo e mantivesse tecnologia, hardware, software e processos adequados contra perda, roubo, uso indevido e apropriação. Os controles precisariam tratar da gestão de chaves, da autorização conjunta de transações e da separação dos criptoativos de cada cliente dos ativos de outros clientes, do consultor e de partes relacionadas. A SEC não determina uma arquitetura específica de carteira nem um produto de segurança: estabelece objetivos que o consultor teria de adaptar à própria operação.

A contratação de terceiros também não transferiria a responsabilidade. A SEC diz que o consultor continuaria responsável pelas obrigações propostas e precisaria de experiência suficiente para supervisionar as funções terceirizadas. O contrato com um prestador mostraria parte do arranjo de controle, mas não deslocaria a responsabilidade regulatória.

Um contador público independente também prepararia um relatório de controles internos. A opinião avaliaria se os controles de custódia foram adequadamente concebidos e implementados e se funcionaram de forma eficaz durante o período. O primeiro relatório teria de ser obtido em até seis meses do início da autocustódia; depois, seria exigido pelo menos anualmente enquanto o consultor ainda mantivesse criptoativos de clientes. Trata-se de uma avaliação independente dos controles ao longo do tempo, não de garantia de valor ou de ausência de perdas.

O conselho do fundo toma uma decisão distinta

Quando um fundo regulado estiver envolvido, o consultor não decidirá sozinho. Antes do início da autocustódia, o conselho, com maioria de integrantes que não sejam pessoas interessadas, examinaria a conclusão escrita de que nenhum custodiante qualificado poderá manter o ativo. Essa conclusão seria revista trimestralmente depois disso.

O conselho teria uma segunda obrigação, com outra frequência. Antes do início da custódia e a cada ano depois, determinaria se o ativo receberia cuidado razoável sob a custódia do consultor, considerando os fatores de salvaguarda pertinentes. Para formar esse juízo, receberia as informações razoavelmente necessárias, que poderiam incluir a avaliação escrita da experiência e dos sistemas do consultor, a revisão anual dos controles de segurança e cibersegurança e o relatório de controles internos do contador, quando disponível.

Perda, roubo, uso indevido ou evento cibernético relevante teria de ser comunicado sem demora, e não apenas na reunião seguinte.

As duas revisões respondem a perguntas diferentes. A revisão trimestral pergunta se já existe um custodiante externo disponível; a decisão anual sobre cuidado razoável pergunta se o fundo deve aceitar o arranjo do consultor. Uma resposta positiva à primeira não resolve a segunda.

O que a SEC ainda não definiu

A SEC também propõe permitir, sob determinadas condições, que sociedades fiduciárias autorizadas pelos estados atuem como custodiantes de criptoativos. Essa via poderia reduzir os casos em que um consultor invoca a indisponibilidade de custodiantes qualificados, mas a proposta exige critérios: nem toda sociedade fiduciária estadual seria elegível automaticamente.

A página da regra informa que o prazo para comentários termina em 7 de dezembro de 2026. A SEC pergunta se a revisão trimestral é a frequência correta, se a transferência deveria ter prazo máximo e quanto detalhe a regra deve exigir para comprovar a experiência de custódia de cada ativo. A resposta importa porque uma “base razoável” é um juízo que precisa de registros, não um fato de mercado que se prova por si só.

A Nota 73 de Lu Heng distingue participação em uma discussão de autoridade para tomar uma decisão vinculante. Essa distinção ajuda a ler a proposta sem transformar a consulta em votação: manifestações públicas podem expor falhas, a SEC decidirá o texto final e o conselho de um fundo regulado terá uma função definida em relação ao próprio arranjo de custódia. Cada parte responde por uma decisão e por um registro diferentes.

Fontes: Proposta e comunicado da SEC; página da regra e prazo de comentários; texto do Federal Register; declaração da comissária Hester M. Peirce; Lu Heng, Nota 73, apenas como lente editorial.