概要

  • ICANN の作業部会2（Work Stream 2）管轄権勧告は、インターネットガバナンスの地理に関する住民投票としてではなく、法的アウトプット・ファイルとして読むのが最も適切である。公式実装ページは、制裁に関する勧告群と、ICANN 契約における準拠法および裁判地の選択に関する勧告群という、二つの運用上の系統を特定している。
  • 最も強力で具体的な変更は、影響を受ける申請者と契約当事者に関わるものであった。ICANN は、最大限の努力（ベストエフォート）によるライセンス取得義務、より明確なコミュニケーション、そして、米国外のレジストラは ICANN とレジストラ契約を締結しているだけでは OFAC 制裁に拘束されないというガイダンスの方向へと進んだ。
  • このプロジェクトは ICANN をカリフォルニアから移転させることはなかった。2016年10月3日にカリフォルニア州に提出された ICANN の修正再表示基本定款は、本法人を依然としてカリフォルニア州非営利公益法人と規定しており、現行の細則もなおカリフォルニア州非営利公益法人という表題を掲げている。
  • したがって、参加は執行可能な権利によって評価されるべきである。誰が契約上の請求権を得たのか、誰が裁判地の選択肢を得たのか、誰がより明確な制裁の道筋を得たのか、そして、誰が依然として意見を述べ、異議を唱え、説得する能力しか持たないのか。会議、提出書類、コメント、ページ数を数えても、その問いに答えることはできない。

法的争点は政治的議論より小さかった

「ICANN の管轄権」という言葉は、インターネットガバナンスの所在を問う憲法上の問題のように聞こえるかもしれない。人々の想像力の中では、世界的な識別子調整機関が、米国法、カリフォルニア州裁判所、米国制裁、ロサンゼルス仲裁条項、そしてアメリカの非営利法人の慣行に服すべきか否かという争いへと容易に転化する。その広範な枠組みは理解できる。ICANN はグローバルな技術システムの一部を調整している。その契約当事者、利用者、政府、批判者は多くの法秩序に分散している。カリフォルニアに法的本拠を置くグローバルな企業は、その本拠地の法律が他の地域の人々に実際上の結果をもたらす時、常に不安を生む。

作業部会2の管轄権プロジェクトは、より狭いものだった。それは世界企業を創設したわけではない。ICANN を条約上の地位に移行させたわけでもない。カリフォルニア州非営利法人法をグローバルな公法コードで置き換えたわけでもない。影響を受けるすべてのインターネットユーザーに自国での裁判所を与えたわけでもない。公式の管轄権実装ページは、二つの運用上のカテゴリーに関する勧告を説明している。すなわち、貿易制限（特に米国 OFAC 制裁）と、ICANN 契約における準拠法または裁判地条項である。これらは重要な主題だ。誰がレジストラになれるのか、誰が新 gTLD に申請できるのか、契約当事者が準拠法をどう理解するのか、そして一部の紛争がどこで審理されるのかに影響する。しかし、これらは企業を移転させることと同じではない。

この区別が本稿の核心である。管轄権プロジェクトが重要なのは、まさにそれが参加と執行可能な法的変更との境界を示すからである。コミュニティは摩擦を特定できた。サブグループは勧告を書けた。ICANN 組織はその一部を実装できた。契約当事者はより明確な条項や選択肢を得ることができた。制裁対象国の申請者は、より強力なベストエフォートの約束を得られた。しかし、主要な法的構造は依然として認識可能なままだった。ICANN は依然としてカリフォルニア州法人であり、細則、基本定款、契約、理事会決議、内部説明責任メカニズム、そして外部法を通じて行動していた。

これはすべての管轄権勧告に対する批判ではない。いくつかは、漠然としたリスクをより具体的にした点で有用だった。制裁対象国の申請者は、ICANN がライセンスを求め、その試みの間に連絡を取らなければならないかどうかについて、主権に関する抽象的な議論よりも明確な答えを必要とする。米国外のレジストラは、国際法に関する哲学的主張よりも、複製された契約条項が自らの義務を過大に述べているかもしれないという警告を必要とする。契約交渉中のレジストリは、世界的な議会よりも、既知の法的選択肢メニューと、署名前に評価できる紛争解決地を必要とする。これらは現実の利益である。

間違いは、これらの利益を憲法上の移転と混同することである。勧告は企業を移転させるために必要な法的機構を創出しなかったため、企業は移動しなかった。それらは義務、選択、明確化、実装コミットメントのレベルで作用した。カリフォルニア中心の契約システムの一部をより鈍感でなくしたが、そのシステムを置き換えたわけではない。

法人は基本定款が規定した場所にとどまった

最も強力な証拠は公式のものだ。ICANN の修正再表示基本定款は、理事長と事務局長が本法人をカリフォルニア州非営利公益法人として認証したと述べている。この文書は2016年8月9日に ICANN 理事会によって承認され、IANA 監督機能の移管が発効した直後の2016年10月3日にカリフォルニア州務長官に提出された。本法人は私的利益のために組織されたものではなく、慈善および公共の目的のために非営利公益法人法に基づき組織されると規定している。また、本法人の使命を細則、インターネットコミュニティ全体、そして開かれた透明な活動に結びつけている。

この提出は脚注ではない。それは他の説明責任改革がその中に位置する法的容器である。移管後の決着は、新たなコミュニティ権限、使命の制限、審査メカニズム、分離構造を生み出したが、それはカリフォルニア州非営利公益法人の内部においてであった。基本定款はまた、本法人には会員がいないとしつつ、特定の変更にはエンパワードコミュニティの承認を別途要求している。この取り決めは法的設計の選択である。コミュニティ権限は、ICANN をあらゆる管轄区域に会員を有する従来の会員制法人に転換するのではなく、別個のメカニズムを通じて付与されている。

細則は同一の法人前提を保持している。現行の公式細則ページには、割り当てられた名称および番号のためのインターネット法人（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）すなわちカリフォルニア州非営利公益法人の細則である旨、標記されている。細則は、使命、権限、透明性、説明責任の見直し、再審査、独立審査、エンパワードコミュニティ、理事会構成、支持組織、諮問委員会を定義している。また、ICANN はその使命の範囲外で行動してはならず、一般的な政府公認の規制権限を持たないとも述べている。

これらの使命制限は意味がある。それらは ICANN がなし得ることを狭め、行動が書面化された合意を超える場合に審査のフックを作り出す。しかし、使命制限は移転条項ではない。それはカリフォルニア州法人を制約するが、それを解散させるものではない。それは請求者を使命違反から保護するかもしれないが、請求者を株主、条約受益者、あるいは好みの国の裁判所における自動的な原告適格を有する当事者に変えることはない。したがって、法的問いは正しいレベルでなされなければならない。管轄権プロジェクトは法人の住所を変えたのか？　いいえ。それは、法人が他者と相互作用する際の契約や申請における一部の義務を変更したのか？　はい。

この答えは双方を失望させる可能性がある。ICANN が米国法のエクスポージャーから逃れることを望んだ批判派は、結果を薄いと感じるだろう。管轄権批判を空虚な政治として片付けることを好む擁護派もまた、注意すべきである。このプロジェクトは、米国法とカリフォルニア中心の契約設計がグローバルな当事者に現実の摩擦を課し得るという具体的な認識を生み出した。法人が移動しなかったという事実は、問題が想像上のものだったことを意味しない。選ばれた救済策が構造的ではなく標的化されていたことを意味する。

OFAC こそが、プロジェクトが最も具体化した部分である

制裁勧告は、ガバナンスの芝居ではなく法的成果を示す最も明確な例である。管轄権ページは、勧告4.1とその構成要素が、米国財務省外国資産管理局（OFAC）によるものを含む貿易規制の影響に関連すると特定している。この枠組みは実務的である。制裁は単なる政治的雰囲気ではない。それらは、米国法が取引を制限する場合に、ICANN がレジストラ認定契約の締結、新 gTLD 申請の処理、申請者の支援、渡航費の拠出、またはその他のサービスの提供を行うことを妨げる可能性がある。

最初の構成要素は、制裁対象国からのレジストラ認定申請者を扱う。当該ページは、ICANN がそのような申請者とレジストラ認定契約を結ぶためには OFAC の許可が必要であると説明している。以前の不確実性として、ICANN にはそのような許可を求める義務がなく、OFAC が要求された許可を拒否する可能性もあったと記録されている。勧告は、ICANN の条件を修正し、相手方が他の点で資格を満たし、個別に制裁対象となっていない場合、ICANN が許可を申請し、取得のために最大限の努力を尽くすようにすること、また、許可取得努力の過程で有益かつ透明なコミュニケーションを行うことを求めていた。当該ページに示された実装状況は、本構成要素が2022年第1四半期に完了したとしている。

これは実質的な権利であるが、限定されたものでもある。認定を保証するものではない。OFAC に許可発行を強制するものでもない。米国の制裁を消し去るものでもない。申請者に法律の一般的免除を与えるものでもない。それは、ICANN に期待される行動を変える。すなわち、申請者が他の点で資格を満たし、個別に制裁対象でない場合に、申請し、最大限の努力を尽くし、コミュニケーションを取ること、そしてそれを行うことである。この権利は、形式的には手続的だが、任意の追及から義務的努力へとデフォルトを変える点で、実質的な効果を持つ。

第二の構成要素は、制裁対象国からの新 gTLD 申請者を扱う。2012年ラウンドは、制裁対象国の居住者が申請シーケンスを進む上で実際的な障壁を生み出した。勧告はここでも、申請者が他の点で承認され、特別指定国民リストに掲載されていない場合に、ICANN が OFAC の許可を申請し取得するために最大限の努力を尽くすというコミットメントに焦点を当てた。公式ページは、これが2023年第1四半期に完了したと示している。再び、法的成果は具体的だが限定されている。申請者に ICANN 側の努力義務を与えるが、米国政府による主権的な許可決定を排除するものではない。

これこそが管轄権プロジェクトを評価するための正しいレンズである。もし誰かが、このプロジェクトが ICANN を国際化したかと問うなら、答えはノーである。もし誰かが、制裁の影響を受ける資格のあるレジストラや gTLD 申請者にとって、より執行可能な道筋を作り出したかと問うなら、答えはどちらかと言えばイエスに近い。その違いは意味論的なものではない。それによって、誰が結果に依拠できるかが決まる。公的な討論への参加者は、単に討論が行われたからといって訴訟を起こせるわけではない。資格を満たす申請者は、変更された条件、実装文書、またはコミットメントを指し示し、ICANN が約束された方法で最大限の努力を尽くしたかどうかを問うことができるかもしれない。

米国外レジストラの問題は、明確さがなぜ重要かを示す

第三の OFAC 構成要素は、ドラマチックさには欠けるが、制度的に重要である。公式ページによれば、一部の米国外レジストラは、ICANN との契約があれば OFAC 制裁を遵守する必要があるという誤った前提に基づき、OFAC 制裁を登録者や登録希望者に適用しているように見受けられた。また、一部のレジストラは、米国に本拠を置くレジストラから登録者契約を複製した可能性もあると付記している。勧告は、ICANN がすべてのレジストラの法律顧問となることではなかった。勧告は、ICANN が、レジストラ認定契約の単なる存在自体が、米国外のレジストラに OFAC 制裁の遵守を義務付けるものではないことを明確化し、ICANN が、レジストラに対して適用法を理解し、顧客関係にそれを正確に反映するよう注意を促すツールを検討することであった。公式ページは、これが2023年第4四半期に完了したと示している。

この勧告は、管轄権のオーバーハング（越境効果）を示す小さいながらも貴重な例証である。法律は、命令だけでなく模倣を通じても伝播し得る。米国外のレジストラは、ICANN を恐れ、契約を誤解し、他のレジストラの顧客条項を複製し、または米国の法律文言を安全なデフォルトと見なすがゆえに、過剰遵守することがある。その害は、法律の形式的な到達範囲の外側で現れる。顧客が拒否され、登録者が萎縮させられ、あるいは市場が米国コンプライアンス基準をグローバルなものとして扱う。なぜなら、制度の中心がカリフォルニアにあり、契約の相手方が ICANN だからである。

勧告は、明確化によってその拡散問題に対処した。それは、米国外のレジストラが制裁義務に決して直面しないと宣言したわけではない。彼ら自身の準拠法、支払決済業者、所有権、顧客、銀行、事業が義務を生み出す可能性がある。レジストラに対して適用法を無視するよう勧めたわけでもない。その代わりに、ICANN との契約を普遍的な OFAC の命令から切り離した。この切り離しが重要なのは、多くの説明責任の失敗は、慎重さの神話が私的なルールへと硬化するところから始まるからである。ICANN との契約は、法律がその排除を要求していなくても、顧客排除の理由となり得る。

法的成果は依然として限定的である。明確化は、影響を受けた登録者を補償しない。誤った拒否すべてに対して迅速な不服申立て経路を作り出すわけでもない。レジストラレベルの制裁判断の公表を要求するものでもない。すべての顧客契約を標準化するものでもない。しかし、それはレジストラが条件を起草し執行する際の情報環境を変える。グローバルな調整機関にとっては、これがしばしば、管轄権改革が機能し得る現実的なレベルである。すなわち、国内法を置き換えるのではなく、調整機関自身の文書が一つの国内法の到達範囲を誇張するのを防ぐことである。

包括許可は最も困難な境界を示す

第四の制裁勧告が最も示唆に富むのは、本稿執筆時点で参照した公式ページにおいて、2026年第2四半期を目標完了期日として「進行中」のままだからである。これは OFAC の包括許可に関する。包括許可は、個別のケースごとに特定の許可を要求することなく、ある種の取引を認可することができる。勧告は、ICANN が DNS 管理とインターネット資源に関する契約に不可欠な取引について、一つ以上の包括許可を追求するための措置を講じるべきであると提案した。また、そのような許可の開発には、米国財務省との作業および規制当局の措置が必要になることも認識していた。

ここに至り、管轄権プロジェクトは最も困難な境界に突き当たる。ICANN は申請できる。ICANN は調査できる。ICANN は障害を報告できる。ICANN はコミュニティの助言を求めることができる。進捗を伝え、不成功の場合に摩擦を減らす他の方法を特定することもできる。しかし、ICANN は米国の制裁規則を一方的に作り出すことはできない。グローバルコミュニティの勧告は、ICANN が努力する義務にはなり得るが、財務省への命令にはなり得ない。

この区別は、参加を評価する上で本質的である。管轄権の討論に参加した人は、問題は米国の法的エクスポージャーだと信じていたかもしれない。その信念は正しいかもしれない。しかし、救済の道筋は、誰が関連する法的レバーを支配しているかに依存する。レバーが ICANN の申請条件であるならば、ICANN はそれを変更できる。レバーが ICANN の契約ならば、ICANN は修正するか選択肢を提供できる。レバーが米国規制当局の許可ならば、ICANN は要請し主張することはできるが決定はできない。公開参加システムは、勧告が停滞した時にだけでなく、初めにおいてこの境界について正直であるべきだ。

包括許可勧告はまた、「摩擦」という言葉が、権利に変換されなければ不十分な理由を示している。誰にとっての摩擦なのか？　認定を得られないレジストラ申請者か？　申請が遅延しているレジストリ申請者か？　資金援助を受けられない渡航者か？　プライバシーまたはプロキシサービスか？　慎重すぎる仲介者によってサービスを拒否された登録者か？　それぞれのケースで法的関係と救済策は異なる。包括許可は、ある種の取引全体にわたる摩擦を低下させるかもしれないが、許可が付与されない限り、影響を受ける当事者は依然として、書面による理由、証拠要件、予想される時間枠、代替取引経路、そして遅延や拒否を争う方法という代替案を必要とする。

したがって、最も重要な成果は診断的なものかもしれない。管轄権プロジェクトは、ICANN が自らの文書によって修正できる問題と、もう一つの主権的行為者を必要とする問題をあぶり出した。このあぶり出しによって、将来の参加はより正確になるはずだ。「コミュニティ」が米国法の影響を減らしたいかどうかを問う代わりに、真剣な改革提案は、どの条項、許可、提出、裁判地、データ所在地、裁判所ルート、または法令上の義務を変更しなければならないか、そして誰がその変更を行う法的権限を持っているかを問うべきである。

準拠法の選択は、企業の本拠を変えることと同じではない

第二の勧告ファミリーである4.2は、ICANN 契約における準拠法および裁判地選択条項に関する。この部分は、準拠法という言葉を用いるがゆえに、移転と誤認される可能性が最も高い箇所である。公式ページは、レジストリ契約についていくつかの可能なアプローチを特定しており、レジストラ認定契約についても同様の選択肢がある。すなわち、メニュー方式、カリフォルニア州法または米国法に固定する方式、部分的分割（カーブアウト）方式、レジストリ事業者の準拠法に基づくオーダーメイド方式、そして現状維持方式である。

メニュー方式は特に重要である。このモデルの下では、レジストリは契約締結前に、定義された可能な準拠法のメニューから準拠法を選択することになる。ページによれば、サブグループは具体的なメニューを決定しなかったが、ICANN の各地域から1カ国または少数の国、現状維持、レジストリの設立準拠法国、または ICANN が物理的拠点を置く国などの選択肢が議論された。勧告は、レジストリが ICANN と交渉するのではなく、メニュー上の選択肢から選ぶというものだった。

この設計は、契約レベルでの交渉力をシフトさせ得る。それはレジストリ事業者に構造化された選択肢を与える。すべての契約関係がカリフォルニア州法に、あるいは ICANN が一方的に選択した法に集中しなければならないという感覚を軽減できる。また、選択が契約締結前に既知であり、紛争時に即興で決めるのではなくメニューによって境界付けられるため、予測可能性も改善する。

しかし、契約法のメニューは企業の移転ではない。ICANN は ICANN のままだ。その基本定款はカリフォルニア州の基本定款のままだ。その細則はカリフォルニア州非営利公益法人の細則のままだ。理事会の義務と法人の権限は、その法的形式に固定されたままだ。レジストリ契約は特定の契約上の義務について異なる準拠法を用いることができるが、企業自体は依然としてカリフォルニア州法人法および適用される米国法に服する。準拠法条項は瞬間移動装置ではない。

これが重要なのは、公的な議論が時に管轄権を単一の容器として扱うからである。現実には、管轄権は階層化している。ICANN の法人存在を律する法がある。契約を律する法がある。仲裁の裁判地または本拠地がある。制裁、税、データ保護、競争、消費者保護、裁判所命令によって強制的に適用される法がある。銀行、支払決済業者、保険会社という実務上の法がある。裁判所が裁定や命令を執行するよう求められた時に適用する法がある。ある層を変えても、他の層はそのまま残るかもしれない。

作業部会2の勧告は、その政治的スローガン以上に、その現実を認識していた。メニュー、固定法、カーブアウト、オーダーメイド、現状維持という選択肢は、契約ツールである。例えばカーブアウト方式は、統一的な扱いを必要とする契約部分を所定の法（おそらくカリフォルニア州法）の下に留めつつ、他の部分はレジストリの管轄地またはメニュー選択に従わせることができる。これは、階層化された法的リスクに対する洗練された設計である。また、このプロジェクトが単純な移転に回答を収斂させなかったことの証拠でもある。

裁判地の選択可能性は、グローバルな正義より狭い権利である

裁判地の選択もまた現実的だが狭い。公式管轄権ページは、レジストリ契約紛争は ICC 規則の下での拘束力ある仲裁によって解決され、レジストリ契約には仲裁の物理的場所および本拠地としてカリフォルニア州ロサンゼルスを定める裁判地条項が含まれていたと述べている。勧告は、考え得る仲裁地のリストを提供し、契約を結ぶレジストリが契約締結時またはそれ以前に希望する裁判地を選べるようにすることを想定していた。この構成要素は、2023年第1四半期に完了したとページに記されている。

レジストリ事業者にとって、裁判地は重要であり得る。それは旅費、弁護士選任、手続上の精通度、認識される中立性、仲裁に対する現地裁判所の監督、執行戦略、そして費用に影響する。ロサンゼルス以外の裁判地は、あらゆる深刻な紛争が ICANN の本拠管轄区域に戻されるという象徴性と費用を軽減できるかもしれない。また、一部の事業者にとって、契約をアメリカの制度的文書ではなくグローバルな商業文書として受け入れやすくするかもしれない。

しかし、裁判地選択可能性は、すべての影響を受ける当事者に救済を与えるわけではない。それは契約当事者に属する。登録者、市民社会団体、政府、利用者、競合者は通常、レジストリ契約の当事者ではない。彼らはレジストリの行動、ICANN の決定、または公益約款によって影響を受けるかもしれないが、仲裁地を選択する権利を自動的に得るわけではない。したがって、契約上の仲裁の場所を変更する救済策は、契約当事者の救済策であり、普遍的な公的説明責任の救済策ではない。

これこそが、法的成果分析が参加分析よりも困難かつ有益である理由である。問いが「誰が参加したか」であれば、管轄権プロジェクトは広範に見える。政府、契約当事者、コミュニティグループ、弁護士、スタッフ、オブザーバー、ボランティアが皆、立場を表明できた。問いが「誰が法的に使用可能な変更を得たか」であれば、地図はより狭い。レジストリは裁判地選択肢を得るかもしれない。制裁対象国のレジストラ申請者は ICANN のベストエフォート義務を得るかもしれない。米国外のレジストラは明確化を受け取るかもしれない。一般の登録者は、レジストラまたはレジストリが異なる行動を取れば、間接的に便益を得るだけかもしれない。

このより狭い答えは冷笑的ではない。それは、参加の価値を誇張しないことによって保護する。参加システムは、「この協議は、これらの当事者のために、これらの文書を、これらの方法で変更できる」と言う時に、より信頼できる。それは、広範な不満を招き入れながら、法的取引相手の一部にしか使えない条項を提供する時よりも信頼できる。人々は依然として原則に基づいて参加できるが、自らの意見がどのような法的経路を通じて執行可能になり得るかを知っておくべきである。

プロセスの量は誤った指標である

管轄権論争は、制度的活動によって説明責任を測定することへの警告である。膨大な記録は、あるトピックが真剣に受け止められたことを示し得る。それはまた、法的移動の不在を隠すこともあり得る。会議、コメント、サブグループ報告、少数意見、実装ページ、状況ラベルは無関係ではない。それらは、機関が問題を聴取し処理したという証拠である。しかし、それらは成果ではない。成果とは、権利、義務、訴訟適格、裁判地、準拠法、期限、記録、救済、または審査における変化である。

参加の量は、評価を歪めることさえある。ICANN を移転させることについての参加者の多い議論は、申請条件に対する小規模な起草変更よりも、執行可能な権利を生み出さないかもしれない。前者は政治的に劇的だが法的には願望に過ぎないかもしれない。後者は、ICANN が許可を求めなかった場合に、実際の申請者に請求権を与えるかもしれない。もし監査が時間と提出物を数えるなら、劇的な議論のほうが大きく見える。もし監査が権利を数えるなら、起草変更のほうがより重要である。

この区別は ICANN において特に重要である。なぜなら、多くの説明責任経路は開かれているが間接的だからだ。人はコメントし、出席し、支持基盤に参加し、理事会メンバーに手紙を書き、ワーキンググループに参加し、実質的に影響を受け範囲内であれば再審査請求を提出し、決定参加者を通じてエンパワードコミュニティの請願を支持し、または訴訟適格と主題が許せば独立審査を追求できる。これらは同一の権力ではない。それらを「参加」という単一の言葉に崩してはならない。

管轄権プロジェクトにとって正しい指標は、少なくとも五つの列を持つ。第一に、影響を受けるクラスを特定する。レジストラ申請者、新 gTLD 申請者、米国外レジストラ、レジストリ事業者、登録者、コミュニティ参加者、政府、または ICANN 自身。第二に、法的文書を特定する。利用規約、申請ガイドブック、レジストラ契約、レジストリ契約、細則、基本定款、実装文書、または外部法。第三に、変更された義務を特定する。ベストエフォート、コミュニケーション、明確化、メニュー選択、裁判地選択、報告、調査、または変更なし。第四に、義務違反時の救済策を特定する。契約請求、説明責任メカニズム、公的エスカレーション、仲裁、裁判所執行、または直接の救済なし。第五に、残存する依存関係を特定する。OFAC 許可、理事会裁量、契約交渉、外部法、コミュニティの閾値、または費用。

その表が埋められると、プロジェクトは有用だが限定的に見える。それは、影響を受ける当事者が ICANN との直接の取引相手または申請者であり、変更された義務が契約類似の文言で述べられる場合に最も強力である。それは、影響を受ける当事者が広範な公衆、非当事者利用者、または下流での私的な過剰遵守決定によって害された者である場合に最も弱い。それはプロジェクトを退ける理由ではない。それは、プロジェクトを管轄権の正統性に対する一般的な治療法と評するのをやめる理由である。

カリフォルニアの錨は、移管後の偶然ではなかった

タイミングが、結果をさらに白日の下に晒す。修正再表示基本定款は、歴史的な米国政府契約を終了させた IANA 監督機能移管と同じ2016年に承認・提出された。もし ICANN が根本的に異なる法的形式で再設立され得た瞬間があったとすれば、それはコミュニティが移管条件を満たすために説明責任を再設計していたまさにその瞬間だった。結果は法的無宿ではなかった。それは、より強力なコミュニティ権限、より明確な使命文言、そして新規または改訂された説明責任メカニズムを備えたカリフォルニア州法人だった。

その選択には理由があった。カリフォルニア州非営利法人法は、既知の法人形式、受託者義務、提出記録、司法的背景、慈善目的文言、そして執行可能な権利をホストできる法制度を提供する。既存の契約、スタッフ、オフィス、税務上の地位、弁護士、保険、資産、制度的記憶は米国に結びついていた。ICANN を移転させることは、象徴的な住所変更ではなかっただろう。それは、新規設立、資産移転、税務分析、契約譲渡、雇用変更、規制当局審査、ガバナンス再設計、訴訟リスク、カウンターパーティによる受け入れを必要としたはずだ。移転の法的費用は、それを要求する修辞的な費用よりも常にずっと高かった。

したがって、管轄権プロジェクトは実際的な選択に直面した。企業の決着全体を再開しようとするか、あるいはカリフォルニア州法と米国法が運用上の問題を引き起こす特定の方法を特定し、それらの問題を軽減するか。最終的な勧告ファミリーは第二のルートを選んだ。それは、すべての参加者がカリフォルニアを好むかどうかを問わなかった。それは、どの制裁と契約条項が実際上の害を引き起こしているか、そして ICANN が移管後の構造を破壊せずに何を変更できるかを問うた。

その選択は擁護可能だが、名指しされるべきである。標的化された修繕は、完了した正統性の決着と同じではない。もし誰かが、いかなるグローバルな技術調整機関もカリフォルニア州非営利法人であるべきではないと信じるなら、作業部会2の成果はその異議を満足させなかった。もし誰かが、主たる問題は、他の点で資格を満たす申請者および契約当事者にとって不必要な法的摩擦であると信じるなら、成果はより応答的だった。真剣な評価は、どの異議が測定されているのかを述べなければならない。

基本定款はまた、主権批判を複雑にする。それらは、インターネットをネットワークの国際的なネットワークとして認め、本法人が包括的でボトムアップなマルチステークホルダー・コミュニティプロセスを通じてグローバルな公益を追求するよう指示する。それらは、関連する国際法の原則および適用される現地法との適合を求める。その文言はグローバル志向だが、カリフォルニア州の提出書類の中に収まっている。したがって、ICANN の設計は純粋に国内的でも純粋に国際的でもない。それは、グローバルな公益使命を課され、グローバルに向き合うコミットメントによって制約された国内法人である。管轄権プロジェクトは、そのハイブリッドの縁を調整した。ハイブリッドを条約機関に変えたわけではない。

影響を受ける当事者はすべて同じ法的立場にあるわけではない

管轄権論争は、影響を受ける当事者が分離されれば、より明確になる。制裁対象国からのレジストラ認定申請者は、ある立場にある。それは ICANN との直接の契約関係を求めている。もし ICANN の申請条件が OFAC 許可を得るためのベストエフォートを要求するなら、申請者は ICANN の行動について具体的な期待を持つ。申請者は、自らが他の点で資格を満たしていたか、個別に制裁対象だったか、ICANN が申請したか、ICANN がコミュニケーションを取ったか、そして努力が真摯だったかを問うことができる。

制裁対象国からの新 gTLD 申請者は、同様だが同一ではない立場にある。申請には、異なる料金、評価段階、異議申立て、委任要件、事業コミットメントが伴う可能性がある。許可取得努力は、ある障壁を取り除く一方、他の障壁を残すことがある。申請者はベストエフォートのコミットメントから便益を得るが、保証された承認からではない。

米国外のレジストラは、別の立場にある。ICANN との契約それ自体が OFAC 遵守を義務付けないという明確さを必要とするかもしれない。しかし、自らの法、銀行取引関係、企業所有、顧客基盤、リスク方針が依然として顧客をスクリーニングさせるかもしれない。ICANN の明確化は、契約に基づく過剰表明を防ぐ助けになるが、レジストラの法的環境全体を書き換えるわけではない。

レジストリ契約を交渉するレジストリ事業者は、契約設計の立場にある。準拠法や仲裁地のメニューは、交渉力と紛争の期待に影響し得る。しかし、事業者を強行法から解放するわけではなく、あらゆる紛争が便利または安価になることを保証するわけでもない。また、非当事者に対して裁判地の直接管理を付与するものでもない。

登録者、市民社会団体、または一般のインターネットユーザーは、最も弱い直接的な立場にある。レジストラが過剰遵守を避け、制裁対象管轄区域の申請者が参加でき、またはレジストリ契約がカリフォルニア中心的でなく感じられるとき、彼らは間接的に便益を得るかもしれない。しかし、その人物が契約、細則メカニズム、または外部法に基づく直接の請求権を持たない限り、管轄権勧告は彼らに個別の命令権を与えない。

この区別こそ、参加境界分析の核心である。グローバルな協議は多くの影響を受ける声を含み得るが、法的アウトプットは、直接の契約関係、申請地位、または制度的訴訟適格を有する者を優遇する可能性がある。それは必ずしも不適切ではない。法はしばしば定義された関係を通じて動く。しかし、ガバナンスコミュニケーションは、すべての参加者が同一の執行可能な利益を受け取ることを示唆すべきではない。

メニュー方式自体がリスクを伴う

準拠法メニューは、一見 ICANN に属すると思われる決定を分散化するため魅力的に見える。しかし、メニューはその内容、タイミング、結果によってのみ公平たり得る。メニューが狭すぎれば、表面的になり得る。広すぎれば、基本契約の解釈を断片化し得る。選択が高度なレジストリによってなされるが、小規模または新しい事業者には現実的に理解されなければ、メニューは専門知識の不平等を再生産し得る。もし ICANN が透明な基準なしにメニューを支配すれば、改革は単に裁量をある条項から別の条項に移すだけである。

公式ページはバランスの必要性を認めている。同一の基本契約に異なる準拠法を適用することは、利点と欠点を生み出す。統一的な取扱いは、一貫性、予測可能性、管理の容易さを支える。現地法または地域法は、受容性、中立性、レジストリ自身の法的環境との整合性を改善できる。カーブアウト方式は、共通の取扱いを必要とする契約部分には統一法を保つ一方、他の部分の変更を認めることで、この緊張に対応する。

ガバナンス基準は実務的であるべきだ。ICANN は、ある管轄区域がメニューに含まれるか外されるかの理由を公表すべきだ。メニューの選択が、地理的バランス、法的成熟度、仲裁支援、中立性、言語、裁判所での執行可能性、非営利互換性、データ保護、制裁エクスポージャー、または ICANN オフィスの存在に基づくかどうかを説明すべきだ。レジストリが更新時に選択を変更できるか、既存のレジストリがオプトインできるか、メニューが公益約款に影響するか、そして紛争データが選択された法と裁判地別に報告されるかを述べるべきだ。

これらの詳細がなければ、メニューは選択の現実を証明せずに選択の語彙を満足させ得る。レジストリは、利用可能なすべての選択肢が高価であるがゆえに裁判地を選ぶかもしれない。小規模事業者は、代替案を評価する法的資源を欠くためにデフォルトを受け入れるかもしれない。公益請求者は依然として契約の外にいるかもしれない。本稿の論点は、メニューが悪いということではない。メニューは、参加の象徴としてではなく、法的文書として判断されなければならないということだ。

これはまた、統一性が正当化される場合に統一性の価値を保つ。ICANN の契約は、グローバルな調整システムの一部である。セキュリティ、安定性、移管、データアクセス、コンプライアンス義務が一貫して管理されるべきならば、一部の条項は共通の意味を必要とする。カリフォルニア州法の問題は、いかなる統一法も不当だということではなかった。問題は、ICANN の本拠に結びついた一つの統一法が、不平等な法的距離の永続的な象徴となってしまったことだ。良いメニューは、基本契約を支離滅裂にすることなく、不平等な距離を縮めるべきだ。

移転には何が必要だったか

管轄権プロジェクトが企業を移転させなかったのは、移転には別の課題が必要だったからだ。第一に、移転先の法的形式が必要だった。ICANN は、別の国の非営利法人、国際機関、財団、条約に基づき設立された団体、分散型企業グループ、あるいはカリフォルニア子会社を持つ新たな親会社になっていただろうか。各形式には、異なる義務、税務処理、免責特権、報告義務、理事会責任、裁判所エクスポージャーがある。

第二に、資産と契約の移行が必要だった。ICANN は、レジストリ、レジストラ、ベンダー、スタッフ、オフィス賃貸人、保険会社、技術サービス提供者、関連事業者との契約を保有している。法人の本拠を移すことは、同意権、税務上の結果、譲渡制限、雇用変更、訴訟を引き起こす可能性がある。移転計画には、あらゆる重要な契約について完全な継続性設計が必要だった。

第三に、説明責任の再設計が必要だった。エンパワードコミュニティ、細則、基本定款、理事会義務、独立審査、再審査、コミュニティ権限は、現在の法人を前提に構築されている。異なる法的形式は、いくつかの権限を強化し、他を弱めるかもしれない。条約機関は国際的な象徴性を得る一方、私的な執行可能性を低下させるかもしれない。別の管轄区域の財団は、米国の象徴性を減らす一方、新たな現地法依存を生むかもしれない。分散型親会社は、単一管轄区域への集中を下げる一方、責任の追跡を困難にするかもしれない。

第四に、制裁と強行法の分析が必要だった。カリフォルニアを去っても、ICANN が米国での事業、米国取引相手、ドル取引、米国人、米国原産のサービス、または米国との関連性のある活動を維持すれば、すべての米国法エクスポージャーが消えるわけではない。他の制裁レジームも消えないだろう。結果は、管轄権からの自由ではなく、複数管轄区域のコンプライアンスになったかもしれない。

第五に、許容可能なリスクについてのコミュニティの同意が必要だった。一部の参加者は、不確実性を犠牲にしても、より米国への集中度が低い ICANN を好むかもしれない。他の人々は、透明性が低く、不安定な裁判所、より強い政府統制、または不確かな非営利義務を持つ新たな本拠地よりも、カリフォルニア州法の既知の執行可能性を好むかもしれない。現実の移転提案は、単に政治的象徴性で管轄区域をランク付けするのではなく、これらのリスクを比較する必要があるだろう。

作業部会2はそのすべてを行ったわけではなく、公式勧告はそうしたかのように判断されるべきではない。彼らは標的化された修繕を選んだ。その選択は、それ自体の条件で評価され得る。標的化された修繕は、制裁許可の不確実性を軽減したか？　部分的に。米国外レジストラの過剰遵守を明確化したか？　はい、少なくとも ICANN のコミュニケーションのレベルでは。契約選択または裁判地選択可能性を提供したか？　公式ページは関連勧告を完了とマークしている。企業を移転させたか？　いいえ。ICANN の決定のための普遍的な公開法廷を作ったか？　いいえ。

法的成果監査は標準化されるべきである

管轄権プロジェクトは、将来の ICANN 説明責任論争のための基準を示唆している。主要な協議はすべて、実施後に法的成果監査を公表すべきである。監査はエンゲージメントの祝賀であってはならない。変更された正確な文書、変更に依拠できる当事者、期限、執行経路、残る裁量、既知の非当事者を特定すべきである。

管轄権プロジェクトについて、そのような監査は以下のように言うだろう。特定の制裁関連勧告は、申請条件と、他の点で資格のある申請者に対する ICANN の行動に影響した。米国外レジストラの明確化は、契約上の効果の理解に影響したが、レジストラの独立した現地法上の義務には影響しなかった。準拠法と裁判地の勧告は、最終的な実装詳細を条件として、レジストリまたはレジストラ契約に影響した。企業は、基本定款と細則の下でカリフォルニア州非営利公益法人のままだった。

監査はまた、非成果を名指しすべきである。企業移転は行われなかった。ICANN 単独による米国制裁からの一般的免除は創設されなかった。登録者が裁判地を選択する普遍的な権利は創設されなかった。OFAC 許可の保証は創設されなかった。あらゆる私的な過剰遵守決定に対する自動的な救済は創設されなかった。非成果を名指しすることは敵対的ではない。それは、機関が努力を治療法の主張に変換するのを防ぐ。

成果監査はまた、参加者がどこに注意を向けるかを決める助けになる。もし提案された勧告が調査を生み出すだけなら、影響を受ける当事者は依然としてそれを支持するかもしれないが、それを権利と混同すべきではない。もし提案された条項が直接の申請者に請求権を与えるなら、それは広範な原則声明よりも多くの起草精査に値するかもしれない。もし勧告が外部政府による行動を必要とするなら、コミュニティは、どの行為者が決定しなければならないのか、そしてその行為者が拒否した場合に ICANN が何ができるのかを知っておくべきである。

この規律は、耳を傾けるという別の一般的な約束よりも、ICANN の正統性を改善するだろう。問題は、ICANN が対話のための経路を欠いていることではない。問題は、対話の法的効果への変換がしばしば見えにくいことである。管轄権プロジェクトは、最も明確なファイルの一つである。なぜなら、違いが明白だからだ。グローバルな正統性に関する何千もの言葉が、企業がその場にとどまる一方で、限られた契約および許可の変更のセットに終わった。この対比は、恥ずべきものではなく、教訓的事例になるべきだ。

参加は依然として重要だったが、それは法的容器の中においてのみである

移転が起こらなかったからといって参加が失敗したと結論づけるのは間違いだろう。参加は、害を明確にし、機関に理由の公表を強制し、条件を変え、コミットメントを創出し、誤った前提を暴露することができる。制裁勧告は、制裁対象管轄区域の申請者が不確実性によって萎縮させられている様を、影響を受ける当事者と擁護者が説明したことがなければ、おそらくこれほど具体的にはならなかっただろう。米国外レジストラの明確化は、ICANN の契約が下流で過剰に読まれているという証拠や懸念がなければ、同じ力を持たなかっただろう。準拠法と裁判地の勧告は、単一のデフォルトの費用を理解する当事者からの法的想像力を必要とした。

しかし、参加は魔法ではない。それは法的容器に入らなければならない。勧告は、それが、誰がそれを発動でき、どのように発動できるかを定義する条件、細則、政策、手続き、契約、理事会決議、または外部の法律行為に組み込まれた時にのみ、執行可能になる。さもなければ、それは制度的願望の記録にとどまる。願望は将来の決定を形成し得るが、それ自体が紛争を決定するわけではない。

したがって、管轄権プロジェクトは、ICANN コミュニティにとって健全な境界を設定する。参加者は移転を求めることができる。サブグループは法的リスクを調査できる。報告書はより狭い修繕を勧告できる。ICANN はそれらの修繕を実装できる。最終評価は、誰もが発言を許されたかどうかを問うべきではない。何が、発言によって変わったかを問うべきである。答えが「許可のためのベストエフォート、より明確な制裁ガイダンス、そして法または裁判地の選択肢」であるならば、プロジェクトはそれらの変更について称賛されるべきであり、それ以上のものとして評価されるべきではない。

その境界はまた、ICANN を不可能な期待から守る。カリフォルニア州非営利法人は、米国法からの免責を約束できない。主権的規制当局が許可を発行することを保証できない。すべてのレジストラの現地コンプライアンス分析を消し去ることはできない。すべての参加者を法的取引相手にすることはできない。ICANN がこれらの限界を明確に伝えれば、失望を減らし、改革のエネルギーを実際に変更可能な文書に集中させる。

その境界はまた、影響を受ける当事者を象徴的な満足から守る。制裁過剰遵守によって害されたコミュニティメンバーは、コミュニティが管轄権について長時間議論したと言われる必要はない。彼らは、レジストラの拒否が法律によって要求されたのか、契約によって要求されたのか、方針によって選択されたのか、別のテンプレートから複製されたのか、誤解に基づくのかを知る必要がある。それは成果の問題だ。管轄権プロジェクトは、それに答えるためのいくつかのツールを提供するが、それは議論が終わったことの証明としてではなく、法的文書として使われた場合に限る。

これが番号資源ガバナンスにとってなぜ重要か

本稿は ICANN カテゴリーに属するが、その境界は番号資源ガバナンスにとっても重要である。ICANN はまた、IETF および RIR の要請に応じ、RIR と合意した関連タスクを通じて、その使命のために、インターネットプロトコル番号と自律システム番号の最上位レベルを調整している。細則は、ICANN の一般的な名前における役割よりも番号資源における役割を狭くしている。また、インターネット番号資源に関する紛争を再審査から除外している。これらの詳細は、管轄権論争があらゆる番号資源紛争に安易に転用されるのを防ぐ。

番号資源保有者が地域インターネットレジストリと紛争を抱えている場合、ICANN のカリフォルニア州の企業所在地は、機能、文書、当事者に応じて、間接的にしか関連しないか、まったく関連しない可能性がある。当該レジストリ自身の管轄区域、会員条件、ポリシープロセス、移転ルール、裁判所命令、制裁義務、サービスコミットメントの方がより重要かもしれない。逆に、紛争が IANA 番号サービス関係、グローバルポリシー策定、トップレベル割り振り、または ICANN の細則義務に関する場合、ICANN の法的形式がより関連性を帯びるかもしれない。

管轄権プロジェクトは、一つの方法を教えている。地図から始めるな。法的文書から始めよ。どのエンティティが決定を下したのか？　どの文書の下で？　誰が拘束されるのか？　救済策は何か？　どの裁判所または仲裁機関がそれを執行できるのか？　契約にかかわらずどの法が強制的に適用されるのか？　どのコミュニティプロセスがルールを変更できるのか？　これらの問いに答えた後にのみ、管轄権という言葉を使うべきである。

この方法は、番号資源ガバナンスがますます経済的に重要なものとなるにつれて特に重要である。IPv4 の希少性、移転、リース、RPKI、逆引き DNS、制裁スクリーニング、破産、担保はすべて法的関係を含む。「ICANN はカリフォルニアにある」という大ざっぱな主張は、それらの関係を解決しない。「コミュニティが参加した」という大ざっぱな主張もまた、それらを解決しない。執行可能な成果は、特定の契約、レジストリポリシー、承認メカニズム、裁判所命令、運用的証明書に依存する。

管轄権プロジェクトは、あらゆるインターネット識別子問題に対する持ち運び可能な法的救済策を生み出さなかった。それは、グローバルなガバナンス論争が法に到達した時にいかに狭まるかという、規律ある例を生み出した。その例は、ICANN の名前の枠を超えて価値がある。それは番号資源改革者に、早い段階で権利を特定することを告げている。すなわち、「より少ない管轄権の捕捉」をスローガンとしてではなく、どの保有者が、どの文書の下で、どの機関に対して、移動、争い、訂正、移転、回復、保存、または理由の取得ができるのかを。

未解決の正統性の問題

あらゆる法的な絞り込みの後にも、正統性の問題は残る。グローバルなインターネット調整機関が、グローバルなコミットメント、コミュニティ権限、使命制限、審査メカニズム、標的化された管轄権修繕を備えたカリフォルニア州法人であることは十分なのか？　合理的な人々の間で意見が分かれ得る。代替案が政府による捕捉、条約の麻痺、またはより弱い私的執行可能性になり得るため、「はい」と言う者もいるだろう。グローバルな依存がこれほど大きく一つの国内法制度、特に制裁効果と訴訟費用を輸出できる制度に依拠すべきでないとして、「いいえ」と言う者もいるだろう。

管轄権プロジェクトは、その哲学的な問いを決定しなかった。それは、一部の当事者にとって実際上の決着をより耐え得るものにした。選ばれた摩擦を軽減した。契約選択と制裁許可が現実のガバナンス問題であることを認識した。より大きな憲法上の異議は大部分、未回答のままにした。その未解決の状況は率直に述べられるべきだ。

限定性が透明であれば、限定的な改革に恥じることはない。危険なのは、協議の量が決着に等しいと偽ることだ。長く包括的な議論も、当事者に救済なしの状態を残し得る。短い条項が、何百時間の会議よりも多くの法的保護を創出し得る。技術ガバナンス機関における正統性は、声だけの問題ではない。それは、効果の経路に結びついた声のことだ。

ICANN にとって、作業部会2管轄権後の効果の経路は選択的だった。制裁対象国の申請者は、より具体的な期待を得た。契約当事者は、いくつかの法と裁判地の設計移動を得た。米国外のレジストラは明確化を受け取った。より広範な公衆は、管轄権の懸念が聴取されたことを示す記録を得た。企業はもといた場所にとどまった。それが結果だ。

次に ICANN が大規模な説明責任対話を開く時、管轄権プロジェクトは警告ラベルとして機能すべきだ。誰が発言したか、何ページ書かれたかだけを問うな。どの執行可能な権利が変わったかを問え。どの法律行為者が依然として決定的な権力を握っているかを問え。誰が、どこで、いつまでに、どのような救済策をもって、請求を提起できるかを問え。どの害が変更された文書の外に残っているかを問え。これらの問いに答えられれば、たとえ限定的であっても参加は誠実であり得る。それらが避けられれば、参加は既存の法秩序を飾る方法となる。

管轄権プロジェクトは、企業を移転させるように設計されていなかったため、そうすることができなかった。その価値はより狭く、より要求が厳しい。それは、グローバルガバナンス改革は、言葉が権利に変わる地点で測定されなければならないことを示している。ICANN のカリフォルニアの本拠は議論を生き延びた。本気の仕事は、その本拠の残されたあらゆる帰結を可視化し、境界付け、審査可能にし、可能であれば、カリフォルニアを決して選ばなかったが依然としてそこで調整されるシステムに依存する人々にとって、より不公平さの少ないものにすることだ。

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