Кратко

  • Рекомендации ICANN по юрисдикции из Work Stream 2 правильнее читать как юридический документ, а не как референдум о географии управления интернетом. Официальная страница внедрения выделяет два рабочих направления: рекомендации о санкциях и рекомендации о выборе применимого права и места рассмотрения споров в соглашениях ICANN.
  • Самое конкретное изменение касалось затронутых заявителей и контрагентов. ICANN перешла к обязательствам прилагать максимальные усилия для получения лицензий, более ясной коммуникации и разъяснению того, что регистратор за пределами США не становится связанным санкциями OFAC только из-за соглашения об аккредитации с ICANN.
  • Проект не вывел ICANN из Калифорнии. Изменённый и изложенный в новой редакции устав, поданный в Калифорнии 3 октября 2016 года, по-прежнему определяет ICANN как калифорнийскую некоммерческую корпорацию общественной пользы, а действующий внутренний устав сохраняет заголовок о калифорнийской некоммерческой корпорации общественной пользы.
  • Поэтому участие следует оценивать по реализуемым правам: кто получил договорное требование, кто — опцию по месту рассмотрения спора, кто — более ясный порядок прохождения санкционных процедур, а кто по-прежнему имел лишь возможность комментировать, возражать или убеждать. Подсчёт встреч, документов, комментариев или страниц на этот вопрос ответить не может.

Юридический вопрос был уже, чем политический спор

Фраза «юрисдикция ICANN» может звучать как конституционный вопрос о том, где должно находиться управление интернетом. В общественном воображении она легко превращается в спор о том, должен ли глобальный координатор идентификаторов подчиняться праву США, судам Калифорнии, американским санкциям, арбитражным оговоркам Лос-Анджелеса и привычкам американской некоммерческой корпорации. Такое широкое прочтение понятно. ICANN координирует части глобальной технической системы. Её контрагенты, пользователи, правительства и критики находятся во множестве правовых порядков.

Корпорация с глобальным охватом, но калифорнийским юридическим адресом всегда будет вызывать беспокойство, когда законы этого адреса создают практические последствия для людей в других странах.

Проект Work Stream 2 по юрисдикции был уже. Он не создал мировую корпорацию. Он не перевёл ICANN в статус международного договора. Он не заменил калифорнийское некоммерческое право глобальным публично-правовым кодексом. Он не дал каждому затронутому пользователю интернета суд в его собственной стране. На официальной странице внедрения рекомендаций по юрисдикции описаны два операционных направления: торговые ограничения, прежде всего санкции Управления по контролю за иностранными активами США (OFAC), и положения о выборе применимого права и места рассмотрения споров в соглашениях ICANN. Это важные темы.

Они влияют на то, кто может стать регистратором, кто может подать заявку на новый общий домен верхнего уровня, как контрагент понимает применимое право и где могут рассматриваться некоторые споры. Но это не то же самое, что перенос корпорации.

Это различие — ядро статьи. Проект по юрисдикции важен именно потому, что показывает границу между участием и изменением, имеющим обязательную юридическую силу. Сообщество могло выявлять трения. Подгруппа могла писать рекомендации. Организация ICANN могла внедрять часть из них. Контрагенты могли получать более ясные положения или опции. Заявители из подсанкционных юрисдикций — более сильное обещание приложить максимальные усилия.

Однако основная правовая архитектура осталась узнаваемо прежней: ICANN оставалась калифорнийской корпорацией, действующей через внутренний устав, учредительные документы, договоры, решения совета, внутренние механизмы подотчётности и внешнее право.

Это не критика каждой рекомендации по юрисдикции. Некоторые были полезны, потому что делали смутный риск более конкретным. Заявителю из подсанкционной страны нужен не абстрактный спор о суверенитете, а ясный ответ на вопрос, обязана ли ICANN запрашивать лицензию и сообщать о ходе такой попытки. Регистратору за пределами США нужен не философский тезис о международном праве, а предупреждение о том, что скопированное договорное положение может завышать его обязанности.

Оператору реестра, ведущему переговоры о соглашении, нужен не всемирный парламент, а известное меню правовых вариантов и место рассмотрения спора, которое можно оценить до подписания. Это реальные достижения.

Ошибка — путать эти достижения с конституционным переносом. Корпорация не переехала, потому что рекомендации не создали правовой механизм, необходимый для переезда. Они действовали на уровне обязательств, вариантов, разъяснений и обязательств по внедрению. Они сделали менее грубой часть калифорнийской контрактной системы. Они не заменили эту систему.

Корпорация осталась там, где её определил устав

Самое сильное доказательство — формальное. Изменённый и изложенный в новой редакции устав ICANN гласит, что президент и секретарь удостоверили корпорацию как калифорнийскую некоммерческую корпорацию общественной пользы. Документ был утверждён Советом ICANN 9 августа 2016 года и подан секретарю штата Калифорния 3 октября 2016 года, сразу после вступления в силу передачи полномочий IANA. В нём указано, что корпорация не создана для частной выгоды и действует в соответствии с Законом о некоммерческих корпорациях общественной пользы в благотворительных и общественных целях.

Устав также привязывает миссию корпорации к внутреннему уставу, интернет-сообществу в целом и открытой и прозрачной деятельности.

Эта регистрация — не примечание. Это правовая оболочка, в которой находятся остальные реформы подотчётности. Постпереходное урегулирование создало новые полномочия сообщества, ограничения миссии, механизмы пересмотра и разделение структур, но сделало это внутри калифорнийской некоммерческой корпорации общественной пользы. Устав также говорит, что у корпорации нет членов, но при этом требует одобрения Уполномоченного сообщества для определённых изменений. Это осознанное правовое решение: власть сообщества прикреплена через отдельный механизм, а не через превращение ICANN в обычную корпорацию с членами в каждой юрисдикции.

Внутренний устав сохраняет ту же корпоративную основу. Текущая официальная страница устава озаглавлена как устав Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, калифорнийской некоммерческой корпорации общественной пользы. Устав определяет миссию, полномочия, прозрачность, пересмотр подотчётности, пересмотр решений, независимый пересмотр, Уполномоченное сообщество, состав совета, поддерживающие организации и консультативные комитеты. Он также устанавливает, что ICANN не действует за пределами своей миссии и не обладает общей государственной регуляторной властью.

Эти ограничения миссии значимы. Они сужают, что может делать ICANN, и создают точки пересмотра, когда действия выходят за рамки письменного соглашения. Но ограничение миссии — не пункт о переносе. Оно ограничивает калифорнийскую корпорацию; оно не упраздняет её. Оно может защитить заявителя от нарушения миссии, но не превращает заявителя в акционера, бенефициара договора или истца с автоматической подсудностью в предпочитаемом национальном суде. Поэтому юридический вопрос нужно задавать на правильном уровне. Изменил ли проект по юрисдикции местонахождение корпорации? Нет.

Изменил ли он некоторые обязательства в договорах и заявках, через которые корпорация взаимодействует с другими? Да.

Этот ответ может разочаровать обе стороны. Критики, хотевшие, чтобы ICANN ушла из-под действия права США, сочтут результат слабым. Защитники, предпочитающие считать критику юрисдикции пустой политикой, тоже должны быть осторожны. Проект дал конкретные признания того, что право США и калифорнийская контрактная модель могут создавать реальные трения для глобальных сторон. То, что корпорация не переехала, не означает, что проблема была воображаемой. Это означает, что выбранное средство было точечным, а не структурным.

Именно по линии OFAC проект стал наиболее конкретным

Рекомендации по санкциям — самый ясный пример правового результата, а не управленческого театра. На странице о юрисдикции указано, что Рекомендация 4.1 и её компоненты касаются влияния торговых ограничений, включая ограничения Управления по контролю за иностранными активами США (OFAC), на то, кому ICANN может предоставлять товары и услуги. Это практическая постановка. Санкции — не просто политическая атмосфера. Они могут помешать ICANN заключить соглашение об аккредитации регистратора, обработать заявку на новый gTLD, поддержать заявителя, оплатить поездку или предоставить другую услугу, когда право США ограничивает сделку.

Первый компонент касается заявителей на аккредитацию регистратора из подсанкционных стран. На странице объясняется, что для заключения соглашения об аккредитации регистратора с таким заявителем ICANN потребуется лицензия OFAC. Зафиксирована прежняя неопределённость: ICANN не была обязана запрашивать такие лицензии, и OFAC могло отказать в запрошенной лицензии. Рекомендация состояла в том, чтобы условия ICANN были изменены так, чтобы ICANN подавала заявку и прилагала максимальные усилия для получения лицензии, если другая сторона в остальном соответствует требованиям и не находится под персональными санкциями.

Также предусматривалась полезная и прозрачная коммуникация в ходе работы над лицензией. На странице статус внедрения этого компонента отмечен как завершённый в первом квартале 2022 года.

Это реальное право, но ограниченное. Оно не гарантирует аккредитацию. Оно не обязывает OFAC выдать лицензию. Оно не отменяет санкции США. Оно не даёт заявителю общее освобождение от закона. Оно меняет ожидаемое поведение ICANN: подать заявку, приложить максимальные усилия, сообщать о ходе и делать это, когда заявитель в остальном соответствует требованиям и не находится под персональными санкциями. Право процедурно по форме, но существенно по эффекту, потому что меняет стандартное поведение с факультативного преследования на обязательное усилие.

Второй компонент касается заявителей на новые gTLD из подсанкционных стран. Раунд 2012 года создал практические барьеры для жителей подсанкционных стран при прохождении последовательности подачи заявок. Рекомендация снова была сосредоточена на обязательстве ICANN подавать заявку и прилагать максимальные усилия для получения лицензии OFAC, если заявитель в остальном был бы одобрен и не включён в список особо обозначенных граждан (SDN). Официальная страница отмечает это как завершённое в первом квартале 2023 года. И здесь правовой результат конкретен, но ограничен. Он даёт заявителю обязательство ICANN попытаться.

Он не отменяет суверенное решение о лицензировании, принимаемое правительством США.

Это ровно тот подход, который нужен для оценки проекта по юрисдикции. Если человек спрашивает, интернационализировал ли проект ICANN, ответ — нет. Если человек спрашивает, создал ли он более реализуемый путь для квалифицированного регистратора или заявителя на gTLD, затронутого санкциями, ответ ближе к «да». Разница не семантическая. Она определяет, кто может полагаться на результат. Участник публичных дебатов не может подать в суд только потому, что дебаты состоялись. Квалифицированный заявитель может указать на изменённое условие, документ о внедрении или обязательство и спросить, приложила ли ICANN максимальные усилия так, как обещала.

Проблема регистраторов за пределами США показывает, почему важна ясность

Третий компонент OFAC менее драматичен, но институционально важен. На официальной странице сказано, что некоторые регистраторы за пределами США, похоже, применяли санкции OFAC к регистрантам или потенциальным регистрантам из-за ошибочного предположения, что наличие договора с ICANN требует от них соблюдения санкций OFAC. Там также отмечается, что некоторые могли скопировать соглашения с регистрантами у регистраторов из США. Рекомендация заключалась не в том, чтобы ICANN стала юридическим советником для каждого регистратора.

Рекомендация состояла в том, чтобы ICANN разъяснила, что само по себе наличие соглашения об аккредитации регистратора не требует от регистраторов за пределами США соблюдения санкций OFAC, и чтобы ICANN изучила инструменты, напоминающие регистраторам о необходимости понимать применимое право и точно отражать его в отношениях с клиентами. Официальная страница отмечает это как завершённое в четвёртом квартале 2023 года.

Эта рекомендация — небольшой, но ценный пример юрисдикционного давления. Право может распространяться не только через приказ, но и через подражание. Регистратор за пределами США может чрезмерно соблюдать требования, потому что боится ICANN, неправильно понимает договор, копирует клиентские условия другого регистратора или считает американскую правовую лексику безопасным стандартом по умолчанию. Вред тогда возникает за формальными пределами действия закона.

Клиенту отказывают, регистрант замирает, или рынок воспринимает американский стандарт соответствия как глобальный, потому что институциональный центр находится в Калифорнии, а контрагент по договору — ICANN.

Рекомендация решала эту проблему диффузии через разъяснение. Она не заявляла, что регистраторы за пределами США никогда не несут санкционных обязанностей. Их собственное применимое право, платёжные провайдеры, владельцы, клиенты, банки и операции могут создавать обязательства. Она не приглашала регистраторов игнорировать применимое право. Вместо этого она отделила договор с ICANN от универсального предписания OFAC. Это разделение важно, потому что многие сбои подотчётности начинаются, когда учреждения позволяют предостерегающим мифам затвердеть в частные правила.

Договор с ICANN может стать причиной исключения клиентов даже тогда, когда закон такого исключения не требует.

Правовой результат остаётся ограниченным. Разъяснение не компенсирует пострадавшим регистрантам. Оно не создаёт быстрого пути для обжалования каждого ошибочного отказа. Оно не требует публикации санкционных решений на уровне регистраторов. Оно не стандартизирует каждое клиентское соглашение. Но оно меняет информационную среду, в которой регистраторы составляют и применяют условия. Для глобального координатора это часто тот реалистичный уровень, на котором может работать реформа юрисдикции: не заменяя национальное право, а не позволяя собственным документам координатора преувеличивать охват одного национального закона.

Генеральные лицензии показывают самую жёсткую границу

Четвёртая рекомендация по санкциям — самая показательная, потому что на официальной странице, проверенной для этой статьи, она оставалась в работе с целевым сроком завершения во втором квартале 2026 года. Речь идёт о генеральных лицензиях OFAC. Генеральная лицензия может разрешать класс сделок без отдельной лицензии для каждого случая. Рекомендация предлагала ICANN предпринять шаги для получения одной или нескольких генеральных лицензий на операции, неотъемлемые для её роли в управлении DNS и договорами на интернет-ресурсы. Также признавалось, что разработка такой лицензии потребует работы с Министерством финансов США и регуляторных действий.

Именно здесь проект по юрисдикции упирается в самую жёсткую границу. ICANN может подать заявку. ICANN может изучать. ICANN может сообщать о препятствиях. ICANN может запрашивать советы сообщества. Она может сообщать о прогрессе и искать другие способы снизить трение, если попытка не удалась. Но ICANN не может в одностороннем порядке писать правила американских санкций. Рекомендация глобального сообщества может стать обязательством ICANN попытаться; она не может стать приказом Министерству финансов.

Это различие необходимо для оценки участия. Человек, участвовавший в дискуссии о юрисдикции, мог считать, что проблема — в юридической подверженности праву США. Эта вера может быть точной. Но путь исправления зависит от того, кто контролирует соответствующий правовой рычаг. Если рычаг — условие заявки ICANN, ICANN может его изменить. Если рычаг — договор ICANN, ICANN может внести поправки или предложить варианты. Если рычаг — регуляторная лицензия США, ICANN может запрашивать и отстаивать, но не решать. Система публичного участия должна честно говорить об этой границе в начале, а не только когда рекомендация застревает.

Рекомендация о генеральной лицензии также показывает, почему слово «трение» недостаточно, если его не перевести в права. Трение для кого? Заявителя-регистратора, который не может получить аккредитацию? Заявителя реестра, чья заявка задерживается? Путешественника, который не может получить оплачиваемую поддержку? Службы приватности или прокси? Регистранта, которому отказал осторожный посредник? В каждом случае разные правовые отношения и средства защиты.

Генеральная лицензия может снизить трение по классам, но без выданной лицензии пострадавшая сторона всё равно нуждается в запасном варианте: письменные причины, требования к доказательствам, ожидаемые сроки, альтернативные пути сделки и способ оспорить задержку или отказ.

Поэтому самым важным результатом может быть диагностический. Проект по юрисдикции показал, какие проблемы ICANN может исправить собственными документами, а какие требуют другого суверенного субъекта. Это должно сделать будущее участие точнее. Вместо вопроса, хочет ли «сообщество» меньше американского правового влияния, серьёзное предложение о реформе должно спрашивать, какой пункт, лицензия, регистрационный документ, место рассмотрения спора, место хранения данных, судебный путь или законодательное обязательство должны измениться и кто юридически уполномочен это сделать.

Выбор применимого права — это не то же самое, что смена юридического адреса корпорации

Второе семейство рекомендаций, 4.2, касается положений о выборе применимого права и места рассмотрения споров в соглашениях ICANN. Это та часть, которую чаще всего принимают за перенос, потому что в ней используется язык применимого права. На официальной странице указаны несколько возможных подходов для соглашений с операторами реестров, с аналогичными вариантами для соглашений об аккредитации регистраторов: подход с меню, подход с фиксированным калифорнийским или американским правом, подход с исключениями, индивидуальный подход на основе применимого права оператора реестра и подход сохранения статус-кво.

Подход с меню особенно важен. В этой модели оператор реестра выбирает применимое право до подписания из определённого меню возможных правовых систем. На странице сказано, что подгруппа не определила конкретное меню, но обсуждала такие варианты, как одна страна или небольшое число стран из каждого географического региона ICANN, плюс статус-кво, юрисдикция регистрации оператора или страны, в которых у ICANN есть физические офисы. Рекомендация заключалась в том, чтобы оператор реестра выбирал из вариантов меню, а не согласовывал выбор с ICANN.

Такая конструкция может изменить баланс сил на уровне договора. Она даёт оператору реестра структурированный вариант. Она может уменьшить ощущение, что каждое договорное отношение должно быть сосредоточено на калифорнийском праве или на праве, выбранном ICANN в одностороннем порядке. Она также повышает предсказуемость, поскольку выбор известен до подписания и ограничен меню, а не импровизируется в споре.

Но меню договорного права — не корпоративная миграция. ICANN остаётся ICANN. Её учредительный устав остаётся калифорнийским. Её внутренний устав остаётся уставом калифорнийской некоммерческой корпорации общественной пользы. Её обязанности совета и корпоративные полномочия остаются привязаны к этой правовой форме. Соглашение с оператором реестра может использовать иное применимое право для отдельных договорных обязательств, в то время как сама корпорация остаётся под действием калифорнийского корпоративного права и применимого права США. Оговорка о выборе права — не телепорт.

Это важно, потому что в публичных дебатах юрисдикцию иногда трактуют как единый контейнер. В реальности юрисдикция многослойна. Есть право, регулирующее корпоративное существование ICANN. Есть право, регулирующее договор. Есть место или резиденция арбитража. Есть право, применяемое императивно из-за санкций, налогов, защиты данных, конкуренции, защиты прав потребителей или судебного приказа. Есть практическое право банков, платёжных провайдеров и страховщиков. Есть право, которое суд применит, когда его попросят исполнить решение или приказ. Изменение одного слоя может оставить другие нетронутыми.

Рекомендация Work Stream 2 учитывала эту реальность больше, чем её политический лозунг. Меню, фиксированное право, исключения, индивидуальный подход и статус-кво — это договорные инструменты. Подход с исключениями, например, сохранил бы части договора, требующие единообразного регулирования, под заранее определённым правом, возможно калифорнийским, а другие части позволил бы следовать юрисдикции оператора реестра или выбору из меню. Это сложная конструкция для многослойного правового риска. Это также доказательство того, что проект не остановился на простом переносе как ответе.

Возможность выбора места рассмотрения спора — более узкое право, чем глобальная справедливость

Выбор места рассмотрения спора тоже реален, но узок. На официальной странице о юрисдикции сказано, что споры по соглашениям с операторами реестров разрешались обязательным арбитражем по правилам ICC и что соглашение с реестром содержало положение о месте рассмотрения, называющее Лос-Анджелес, Калифорния, одновременно физическим местом и местом арбитража. Рекомендация предполагала предложение списка возможных мест арбитража, чтобы оператор реестра, заключающий соглашение, мог выбрать предпочтительное место при подписании или до него. На странице этот компонент отмечен как завершённый в первом квартале 2023 года.

Для оператора реестра место рассмотрения спора может иметь значение. Оно влияет на поездки, выбор адвокатов, знакомство с процедурой, воспринимаемую нейтральность, местный судебный надзор за арбитражем, стратегию исполнения и стоимость. Место за пределами Лос-Анджелеса может уменьшить символику и расходы на возвращение каждого серьёзного спора в домашнюю юрисдикцию ICANN. Оно также может облегчить некоторым операторам восприятие соглашения как глобального коммерческого инструмента, а не американского институционального.

Однако возможность выбора места не даёт каждому затронутому лицу средство защиты. Она принадлежит сторонам соглашения. Регистранты, организации гражданского общества, правительства, пользователи и конкуренты обычно не являются сторонами соглашения с реестром. Они могут испытывать последствия поведения реестра, решения ICANN или обязательства в публичных интересах, но автоматически не получают право выбирать место арбитража. Средство, меняющее место договорного арбитража, — это поэтому средство стороны договора, а не универсальное средство публичной подотчётности.

Вот почему анализ правовых результатов труднее и полезнее анализа участия. Если вопрос «кто участвовал», проект по юрисдикции выглядит широким. Правительства, контрагенты, общественные группы, юристы, сотрудники, наблюдатели и волонтёры могли занимать позиции. Если вопрос «кто получил юридически используемое изменение», карта уже. Оператор реестра может получить опцию места рассмотрения спора. Заявитель-регистратор из подсанкционной страны может получить обязательство ICANN о максимальных усилиях. Регистратор за пределами США может получить разъяснение.

Обычный регистрант может получить лишь косвенную выгоду, если регистратор или реестр будут действовать иначе.

Этот более узкий ответ — не цинизм. Он защищает ценность участия, отказываясь его преувеличивать. Система участия более достоверна, когда говорит: «Эта консультация может изменить такие-то документы, для таких-то сторон, такими-то способами», чем когда она приглашает широкие претензии, а затем выдаёт положения, пригодные только для подмножества юридических контрагентов. Люди всё равно могут участвовать по убеждению, но они должны знать правовые каналы, через которые их вклад может стать обязательным.

Объём процесса — неверный показатель

Дискуссия о юрисдикции предупреждает против измерения подотчётности институциональной активностью. Большой объём записей может показать, что тема воспринималась серьёзно. Он также может скрыть отсутствие правового перемещения. Встречи, комментарии, отчёты подгрупп, особые мнения, страницы внедрения и статусные ярлыки не несущественны; они — доказательство того, что институт услышал и обработал вопрос. Но это не результат. Результат — изменение прав, обязанностей, статуса, места рассмотрения спора, права, сроков, записей, средств защиты или пересмотра.

Объём участия может даже исказить оценку. Многолюдные дебаты о переносе ICANN могут дать меньше реализуемых прав, чем небольшая редакционная правка условия заявки. Первые могут быть политически эффектными, но юридически декларативными. Вторая может дать реальному заявителю требование, когда ICANN не сможет запросить лицензию. Если аудит считает часы и заявки, эффектные дебаты выглядят крупнее. Если аудит считает права, редакционная правка важнее.

Это различие особенно важно в ICANN, потому что многие каналы подотчётности открыты, но косвенны. Человек может комментировать, присутствовать, вступить в группу, написать члену совета, войти в рабочую группу, подать запрос о пересмотре, если он существенно затронут и в рамках объёма, поддержать петицию Уполномоченного сообщества через участника, принимающего решения, или инициировать независимый пересмотр, если позволяет статус и предмет. Это не одинаковые полномочия. Их не следует сводить к одному слову «участие».

У правильного показателя для проекта по юрисдикции как минимум пять колонок. Первая — затронутый класс: заявитель-регистратор, заявитель на новый gTLD, регистратор за пределами США, оператор реестра, регистрант, участник сообщества, правительство или сама ICANN. Вторая — правовой документ: условия и положения, руководство по заявкам, соглашение с регистратором, соглашение с реестром, внутренний устав, учредительный устав, документация по внедрению или внешнее право. Третья — изменённая обязанность: максимальные усилия, коммуникация, разъяснение, выбор из меню, выбор места рассмотрения спора, отчётность, исследование или отсутствие изменений.

Четвёртая — средство защиты при нарушении обязанности: договорное требование, механизм подотчётности, публичная эскалация, арбитраж, судебное исполнение или отсутствие прямого средства. Пятая — оставшаяся зависимость: лицензирование OFAC, усмотрение совета, переговоры по договору, внешнее право, порог сообщества или стоимость.

Когда эта таблица заполнена, проект выглядит полезным, но ограниченным. Он сильнее всего там, где затронутая сторона — прямой контрагент или заявитель ICANN, а изменённая обязанность может быть сформулирована на языке договора. Он слабее всего там, где затронутая сторона — широкая публика, сторона, не участвующая в договоре, или лицо, пострадавшее от частного решения о чрезмерном соблюдении ниже по цепочке. Это не повод отвергнуть проект. Это повод перестать описывать его как общее лекарство от проблем легитимности юрисдикции.

Калифорнийская привязка после перехода не была случайностью

Время делает результат более показательным. Изменённый и изложенный в новой редакции устав был утверждён и подан в 2016 году, в тот же год, когда передача полномочий IANA завершила исторический контракт с правительством США. Если и был момент, когда ICANN можно было переосновать в радикально иной правовой форме, то это был момент, когда сообщество переделывало подотчётность под условия перехода. Результатом стала не юридическая бездомность. Им стала калифорнийская корпорация с более сильными полномочиями сообщества, более ясной формулировкой миссии и новыми или пересмотренными механизмами подотчётности.

У такого выбора были причины. Калифорнийское некоммерческое право даёт известную корпоративную форму, фидуциарные обязанности, регистрационные записи, судебную практику, формулировки о благотворительных целях и правовую систему, способную размещать реализуемые права. Существующие договоры, сотрудники, офисы, налоговый статус, юристы, страховки, активы и институциональная память были привязаны к США. Перенос ICANN был бы не символической сменой адреса.

Он потребовал бы новой регистрации, перевода активов, налогового анализа, переуступки договоров, изменений в трудовых отношениях, регуляторного пересмотра, перепроектирования управления, судебных рисков и согласия контрагентов. Юридическая стоимость переноса всегда была намного выше риторической стоимости требования.

Поэтому проект по юрисдикции стоял перед практическим выбором. Он мог попытаться переоткрыть всё корпоративное урегулирование или выявить конкретные способы, которыми калифорнийское и американское право создают операционные проблемы, и снизить эти проблемы. Финальное семейство рекомендаций выбрало второй путь. Оно не спрашивало, предпочитает ли каждый участник Калифорнию. Оно спрашивало, какие санкции и договорные положения причиняют практический вред и что ICANN может изменить, не разрушая постпереходную структуру.

Этот выбор защитим, но его следует назвать. Точечный ремонт — не то же самое, что завершённое урегулирование легитимности. Если сторона считает, что ни один глобальный технический координатор не должен быть калифорнийской некоммерческой организацией, результат Work Stream 2 не удовлетворил это возражение. Если сторона считает, что главная проблема — излишние правовые трения для в остальном квалифицированных заявителей и контрагентов, результат оказался более отзывчивым. Серьёзная оценка должна сказать, какое возражение измеряется.

Устав также усложняет критику суверенитета. Он признаёт интернет как международную сеть сетей и поручает корпорации добиваться глобальных публичных интересов через инклюзивный многосторонний процесс снизу вверх. Он требует соответствия применимым принципам международного права и применимому местному праву. Этот язык ориентирован на глобальность, но находится внутри калифорнийской регистрации. Дизайн ICANN поэтому не чисто внутренний и не чисто международный. Это внутренняя корпорация с глобальной публичной миссией и глобальными обязательствами. Проект по юрисдикции подправил края этого гибрида.

Он не превратил гибрид в орган международного договора.

Затронутые стороны находятся не в одинаковом правовом положении

Дискуссия о юрисдикции становится яснее, если разделить затронутые стороны. Заявитель на аккредитацию регистратора из подсанкционной страны находится в одном положении. Он добивается прямых договорных отношений с ICANN. Если условия заявки ICANN требуют максимальных усилий для получения лицензии OFAC, заявитель имеет конкретное ожидание относительно поведения ICANN. Заявитель может спросить, был ли он в остальном квалифицирован, был ли он под персональными санкциями, подала ли ICANN заявку, сообщала ли она и была ли попытка подлинной.

Заявитель на новый gTLD из подсанкционной страны находится в сходном, но не идентичном положении. Заявка может включать другие сборы, этапы оценки, возражения, требования делегирования и деловые обязательства. Усилие по получению лицензии может убрать один барьер, оставив другие. Заявитель выигрывает от обязательства о максимальных усилиях, но не от гарантированного одобрения.

Регистратор за пределами США находится в другом положении. Ему может понадобиться ясность, что сам договор с ICANN не требует соблюдения OFAC. Но его собственное право, банковские отношения, корпоративная структура, клиентская база и политика рисков всё равно могут привести его к проверке клиентов. Разъяснение ICANN помогает предотвратить завышение на основе договора; оно не переписывает всю правовую среду регистратора.

Оператор реестра, ведущий переговоры о соглашении с реестром, находится в положении договорного дизайна. Меню применимых прав или мест арбитража может повлиять на переговоры и ожидания по спорам. Но оно не освобождает оператора от императивного права и не гарантирует, что каждый спор будет удобным или недорогим. Оно также не даёт третьим лицам прямого контроля над местом рассмотрения спора.

Регистрант, группа гражданского общества или обычный пользователь интернета находятся в самой слабой прямой позиции. Они могут косвенно выиграть, когда регистраторы избегают чрезмерного соблюдения, когда заявители из подсанкционных юрисдикций могут участвовать или когда договоры реестров ощущаются менее калифорнийскими. Но если у лица нет прямого требования по договору, механизму устава или внешнему праву, рекомендации по юрисдикции не дают ему индивидуального права требовать.

Это различие — сердце анализа границ участия. Глобальная консультация может включать многие затронутые голоса, но правовой результат может давать преимущества тем, у кого есть прямая договорная связь, статус заявителя или институциональное положение. Это не обязательно неправильно. Право часто движется через определённые отношения. Но коммуникации об управлении не должны подразумевать, что каждый участник получает одинаковую реализуемую выгоду.

Подход с меню несёт собственные риски

Меню выбора права выглядит привлекательно, потому что децентрализует решение, которое иначе, как кажется, принадлежит ICANN. Но меню настолько справедливо, насколько справедливы его содержание, сроки и последствия. Если меню слишком узкое, оно может стать косметическим. Если слишком широкое, оно может фрагментировать толкование базового соглашения. Если выбор делают искушённые реестры, но его нереалистично понимают более мелкие или новые операторы, меню может воспроизводить неравенство экспертизы. Если ICANN контролирует меню без прозрачных критериев, реформа просто переносит усмотрение из одного пункта в другой.

Официальная страница признаёт необходимость баланса. Разные применимые права, применённые к одному базовому соглашению, могут создавать преимущества и недостатки. Единообразие поддерживает последовательность, предсказуемость и более простое администрирование. Местное или региональное право может улучшить восприятие, нейтральность и согласованность с собственной правовой средой реестра. Подход с исключениями отвечает на это напряжение, сохраняя единое право для частей договора, требующих общего регулирования, и позволяя другим частям различаться.

Стандарт управления должен быть практическим. ICANN должна публиковать причины, по которым юрисдикция включена в меню или исключена из него. Она должна объяснять, основан ли выбор меню на географическом балансе, зрелости права, поддержке арбитража, нейтральности, языке, исполнимости в судах, совместимости с некоммерческой формой, защите данных, санкционных рисках или присутствии офисов ICANN. Она должна указать, может ли реестр изменить выбор при продлении, могут ли существующие реестры выбрать участие, влияет ли меню на обязательства в публичных интересах и будут ли данные о спорах отчитываться по выбранному праву и месту.

Без этих деталей меню может удовлетворить словарь выбора, не доказав реальность выбора. Реестр может выбрать место, потому что все доступные варианты дороги. Более мелкий оператор может принять значение по умолчанию, потому что у него нет юридических ресурсов для оценки альтернатив. Претендент в публичных интересах всё равно может остаться вне договора. Смысл статьи не в том, что меню плохое. Смысл в том, что меню нужно оценивать как правовой инструмент, а не как символ участия.

Это также сохраняет ценность единообразия там, где единообразие оправдано. Договоры ICANN — часть глобальной системы координации. Некоторым пунктам нужен общий смысл, если обязательства по безопасности, стабильности, переходу, доступу к данным или соблюдению требований должны администрироваться последовательно. Проблема калифорнийского права была не в том, что любое единое право незаконно. Проблема в том, что одно единое право, привязанное к домашней юрисдикции ICANN, стало постоянным символом неравной правовой дистанции. Хорошее меню должно уменьшать неравную дистанцию, не делая базовое соглашение бессвязным.

Что потребовал бы перенос

Проект по юрисдикции не перенёс корпорацию, потому что перенос потребовал бы другой повестки. Во-первых, потребовалась бы целевая правовая форма. Стала бы ICANN некоммерческой корпорацией в другой стране, международной организацией, фондом, образованным договором, распределённой корпоративной группой или новой материнской компанией с калифорнийской дочерней? У каждой формы разные обязанности, налоговый режим, иммунитеты, отчётные обязательства, ответственность совета и судебная подверженность.

Во-вторых, потребовался бы переход активов и договоров. ICANN заключает соглашения с реестрами, регистраторами, поставщиками, сотрудниками, арендодателями офисов, страховщиками, техническими поставщиками услуг и связанными организациями. Смена юридического адреса корпорации может вызвать права на согласие, налоговые последствия, ограничения переуступки, изменения в трудовых отношениях и судебные иски. План переноса потребовал бы полного дизайна непрерывности для каждого критического соглашения.

В-третьих, потребовался бы пересмотр подотчётности. Уполномоченное сообщество, внутренний устав, учредительный устав, обязанности совета, независимый пересмотр, пересмотр решений и полномочия сообщества построены вокруг текущей корпорации. Другая правовая форма могла бы усилить одни полномочия и ослабить другие. Орган, созданный договором, мог бы получить международную символику, потеряв частную исполнимость. Фонд в другой юрисдикции мог бы снизить американскую символику, создав новые зависимости от местного права.

Распределённая материнская структура могла бы снизить концентрацию в одной юрисдикции, сделав ответственность труднее прослеживаемой.

В-четвёртых, потребовался бы анализ санкций и императивного права. Уход из Калифорнии не устранил бы каждую юридическую подверженность США, если ICANN сохраняет операции в США, американских контрагентов, долларовые транзакции, американских лиц, услуги американского происхождения или деятельность со связью с США. Он не устранил бы и другие санкционные режимы. Результатом могло бы стать многогосударственное соблюдение, а не свобода от юрисдикции.

В-пятых, потребовалось бы согласие сообщества на приемлемый риск. Некоторые участники могли бы предпочесть менее американо-центричную ICANN даже ценой неопределённости. Другие могли бы предпочесть известную исполнимость калифорнийского права новому дому с более слабой прозрачностью, нестабильными судами, более сильным государственным контролем или неопределёнными некоммерческими обязанностями. Настоящее предложение о переносе должно было бы сравнивать эти риски, а не просто ранжировать юрисдикции по политической символике.

Work Stream 2 не делал всего этого, и официальные рекомендации не следует оценивать так, как будто делали. Они выбрали точечный ремонт. Этот выбор можно оценивать на его собственных условиях. Снизил ли точечный ремонт неопределённость санкционного лицензирования? Частично. Прояснил ли он чрезмерное соблюдение регистраторами за пределами США? Да, по крайней мере на уровне коммуникации ICANN. Дал ли он выбор договорного права или места рассмотрения спора? Официальная страница отмечает соответствующую рекомендацию завершённой. Перенёс ли он корпорацию? Нет. Создал ли он универсальный публичный суд для решений ICANN? Нет.

Аудит правовых результатов должен стать стандартом

Проект по юрисдикции предлагает стандарт для будущих дебатов о подотчётности ICANN. Каждая крупная консультация должна публиковать аудит правовых результатов после внедрения. Аудит не должен быть празднованием вовлечённости. Он должен определять точные изменённые документы, стороны, которые могут полагаться на изменения, сроки, путь принуждения, оставшееся усмотрение и известных лиц, не являющихся сторонами.

Для проекта по юрисдикции такой аудит сказал бы, что некоторые рекомендации, связанные с санкциями, повлияли на условия заявок и поведение ICANN в отношении в остальном квалифицированных заявителей. Он сказал бы, что разъяснение для регистраторов за пределами США повлияло на понимание договорного эффекта, но не на независимые обязанности регистраторов по местному праву. Он сказал бы, что рекомендации о выборе права и места рассмотрения споров повлияли на соглашения с реестрами или регистраторами с учётом окончательных деталей внедрения.

Он сказал бы, что корпорация осталась калифорнийской некоммерческой корпорацией общественной пользы по своему учредительному и внутреннему уставу.

Аудит должен также называть отсутствующие результаты. Никакого корпоративного переноса не произошло. Никакого общего освобождения от санкций США только силами ICANN не создано. Никакого универсального права регистрантов выбирать форум не создано. Никакой гарантии выдачи лицензий OFAC не создано. Никакого автоматического средства для каждого частного решения о чрезмерном соблюдении не создано. Называние отсутствующих результатов — не враждебность. Это не позволяет институту превращать усилия в заявление об излечении.

Аудит результатов также помогает участникам решить, куда направить внимание. Если предложенная рекомендация может дать только исследование, затронутые стороны могут её поддержать, но не должны путать её с правом. Если предложенный пункт даёт прямому заявителю требование, он может заслуживать более пристального внимания к формулировкам, чем широкая декларация принципа. Если рекомендация требует действий внешнего правительства, сообщество должно знать, какой субъект должен решать и что ICANN может сделать, если субъект откажет.

Эта дисциплина укрепила бы легитимность ICANN больше, чем очередное общее обещание слушать. Проблема не в том, что у ICANN нет каналов для разговора. Проблема в том, что превращение разговора в правовой эффект часто трудно увидеть. Проект по юрисдикции — один из самых ясных файлов, потому что контраст резок: тысячи слов о глобальной легитимности закончились ограниченным набором изменений в договорах и лицензировании, в то время как корпорация осталась на месте. Этот контраст должен стать учебным примером, а не неловкостью.

Участие по-прежнему имело значение, но только внутри своей правовой оболочки

Было бы ошибкой заключить, что участие провалилось, потому что переноса не произошло. Участие может прояснить вред, заставить институты публиковать причины, изменить условия, создать обязательства и вскрыть ложные предположения. Рекомендации по санкциям, вероятно, не были бы такими конкретными без затронутых сторон и адвокатов, объяснявших, как неопределённость охлаждала заявителей из подсанкционных юрисдикций. Разъяснение для регистраторов за пределами США, вероятно, не имело бы той же силы без доказательств или опасений, что договоры ICANN чрезмерно считываются ниже по цепочке.

Рекомендации о выборе права и места рассмотрения спора требовали правового воображения от сторон, понимавших издержки единого стандарта по умолчанию.

Но участие — не магия. Оно должно войти в правовую оболочку. Рекомендация становится обязательной, только когда она включена в условие, внутренний устав, политику, процедуру, договор, решение совета или внешний правовой акт, определяющий, кто и как может на неё ссылаться. В противном случае она остаётся записью институциональных устремлений. Устремления могут формировать будущие решения, но сами по себе не решают спор.

Поэтому проект по юрисдикции устанавливает здоровую границу для сообщества ICANN. Участник может просить о переносе. Подгруппа может изучать правовые риски. Отчёт может рекомендовать более узкий ремонт. ICANN может внедрить этот ремонт. Итоговая оценка не должна спрашивать, разрешили ли всем говорить. Она должна спрашивать, что изменила речь. Если ответ — «максимальные усилия для лицензий, более ясные санкционные разъяснения и опции права или места рассмотрения спора», проект следует хвалить за эти изменения и не приписывать ему большее.

Эта граница также защищает ICANN от невозможных ожиданий. Калифорнийская некоммерческая организация не может обещать иммунитет от права США. Она не может гарантировать, что суверенный регулятор выдаст лицензии. Она не может заставить исчезнуть местный комплаенс-анализ каждого регистратора. Она не может сделать всех участников юридическими контрагентами. Если ICANN чётко сообщает эти пределы, она уменьшает разочарование и направляет энергию реформ на документы, которые действительно может изменить.

Граница также защищает затронутые стороны от символического удовлетворения. Члену сообщества, пострадавшему от чрезмерного применения санкций, не нужно говорить, что сообщество долго обсуждало юрисдикцию. Им нужно знать, был ли отказ регистратора требуем законом, требуем договором, выбран политикой, скопирован с другого шаблона или основан на непонимании. Это вопрос результата. Проект по юрисдикции даёт некоторые инструменты для ответа, но только если эти инструменты используются как правовые документы, а не как доказательство того, что дебаты окончены.

Почему это важно для управления номерными ресурсами

Статья находится в категории ICANN, но эта граница важна для управления номерными ресурсами, потому что ICANN также координирует самый верхний уровень номеров интернет-протокола и номеров автономных систем в рамках своей миссии, по запросу IETF и RIR и через связанные задачи, согласованные с RIR. Внутренний устав делает эту роль уже, чем роль ICANN в общих именах. Он также исключает споры, относящиеся к интернет-номерным ресурсам, из пересмотра решений. Эти детали не позволяют переносить дискуссию о юрисдикции на каждый спор о номерных ресурсах.

Если держатель номерного ресурса имеет спор с региональным интернет-реестром, калифорнийский юридический адрес ICANN может быть значим только косвенно или вообще не значим, в зависимости от функции, документа и сторон. Собственная юрисдикция реестра, условия членства, порядок политики, правила перевода, судебные приказы, санкционные обязанности и обязательства по обслуживанию могут иметь большее значение. И наоборот, когда спор касается отношений услуг нумерации IANA, глобальной разработки политики, распределения верхнего уровня или обязанности по внутреннему уставу ICANN, правовая форма ICANN может стать более значимой.

Проект по юрисдикции учит методу: начинайте не с карты, а с правового документа. Какая организация приняла решение? По какому документу? Кто связан? Каково средство защиты? Какой суд или арбитражный орган может его обеспечить? Какое право является императивным независимо от договора? Какой процесс сообщества может изменить правило? Только после ответов на эти вопросы следует использовать слово «юрисдикция».

Этот метод особенно важен по мере того, как управление номерными ресурсами становится экономически более значимым. Дефицит IPv4, переводы, аренда, RPKI, обратный DNS, санкционный скрининг, банкротство и залоги — всё это правовые отношения. Широкое утверждение «ICANN находится в Калифорнии» не решает эти отношения. Широкое утверждение «сообщество участвовало» тоже их не решает. Реализуемый результат зависит от конкретного договора, политики реестра, механизма признания, судебного приказа или операционного удостоверения.

Проект по юрисдикции не создал переносимого правового средства для каждой проблемы интернет-идентификаторов. Он создал дисциплинированный пример того, как глобальные управленческие дебаты сужаются, когда доходят до права. Этот пример ценен за пределами имён ICANN. Он говорит реформаторам номерных ресурсов заранее определять права: не «меньше юрисдикционного захвата» как лозунг, а какой держатель может перевести, оспорить, исправить, передать, восстановить, сохранить или получить обоснование, по какому документу и против какого института.

Нерешённый вопрос легитимности

После всего юридического сужения остаётся вопрос легитимности. Достаточно ли для глобального координатора интернета быть калифорнийской корпорацией с глобальными обязательствами, полномочиями сообщества, ограничениями миссии, механизмами пересмотра и точечным ремонтом юрисдикции? Разумные люди могут расходиться. Некоторые скажут да, потому что альтернативой может быть государственный захват, паралич договорного органа или более слабая частная исполнимость.

Другие скажут нет, потому что глобальная зависимость не должна так сильно опираться на одну внутреннюю правовую систему, особенно на систему, способную экспортировать санкционные эффекты и судебные издержки.

Проект по юрисдикции не решил этот философский вопрос. Он сделал практическое урегулирование более терпимым для некоторых сторон. Он снизил отдельные трения. Он признал, что договорные варианты и санкционное лицензирование — реальные проблемы управления. Он оставил более крупное конституционное возражение в основном без ответа. Этот нерешённый статус следует называть прямо.

В ограниченной реформе нет стыда, если ограничение прозрачно. Опасность в том, чтобы притворяться, что объём консультаций равен урегулированию. Длинные инклюзивные дебаты могут всё равно оставить сторону без средства защиты. Короткий пункт может создать больше правовой защиты, чем сто часов встреч. Легитимность в техническом институте управления — не только о голосе. Она о голосе, прикреплённом к пути воздействия.

Для ICANN путь воздействия после Work Stream 2 по юрисдикции был избирательным. Заявители из подсанкционных стран получили более конкретные ожидания. Контрагенты получили определённое движение в дизайне права и места рассмотрения споров. Регистраторы за пределами США получили разъяснение. Широкая публика получила запись, показывающую, что проблемы юрисдикции были услышаны. Корпорация осталась там, где была. Таков результат.

В следующий раз, когда ICANN откроет большой разговор о подотчётности, проект по юрисдикции должен служить предупреждающим ярлыком. Спрашивайте не только о том, кто говорил и сколько страниц написано. Спрашивайте, какое реализуемое право изменилось. Спрашивайте, какой правовой субъект по-прежнему держит решающую власть. Спрашивайте, кто может подать иск, где, к какому сроку и с каким средством защиты. Спрашивайте, какой вред остался за пределами изменённого документа. Если на эти вопросы ответят, участие может быть честным, даже когда ограничено. Если их избегают, участие становится способом украсить существующий правовой порядок.

Проект по юрисдикции не мог перенести корпорацию, потому что не был для этого предназначен. Его ценность уже и требовательнее: он показывает, что реформу глобального управления нужно измерять в точке, где слова становятся правами. Калифорнийский дом ICANN пережил дебаты. Серьёзная работа — сделать каждое оставшееся последствие этого дома видимым, ограниченным, подлежащим пересмотру и, где возможно, менее несправедливым к людям, которые никогда не выбирали Калифорнию, но всё равно зависят от систем, координируемых там.

Просмотренные источники