Resumo

  • As recomendações da ICANN provenientes do Work Stream 2 sobre a jurisdição devem ser entendidas como um documento de síntese jurídica, não como um referendo sobre a geografia da governança da Internet. A página oficial de implementação distingue duas grandes categorias operacionais: as recomendações relativas a sanções e aquelas relativas à escolha da lei aplicável e do foro nos contratos da ICANN.
  • A mudança mais concreta diz respeito aos candidatos afetados e às partes contratantes. A ICANN se orientou para obrigações de melhores esforços em matéria de licenças, uma comunicação mais clara e orientações indicando que um escritório de registro não americano não está sujeito às sanções do OFAC pelo simples fato de ter celebrado um contrato de registrador com a ICANN.
  • O projeto não fez a ICANN sair da Califórnia. Seus estatutos alterados e atualizados, depositados na Califórnia em 3 de outubro de 2016, ainda a descrevem como uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública, e seus regulamentos atuais mantêm a designação de pessoa jurídica sem fins lucrativos de direito californiano.
  • A participação deve, portanto, ser avaliada à luz dos direitos executórios: quem obteve um direito contratual, quem obteve uma opção de foro, quem se beneficiou de uma clarificação das regras de sanções, e quem ainda dispunha apenas da possibilidade de comentar, opor-se ou convencer. Contar reuniões, depósitos, comentários ou páginas não permite responder a essa pergunta.

A questão jurídica era mais restrita do que o debate político

A expressão «competência jurisdicional da ICANN» pode evocar uma questão constitucional sobre onde reside a governança da Internet. No imaginário coletivo, ela se transforma facilmente em uma luta para determinar se um coordenador global de identificadores deve estar sujeito ao direito dos Estados Unidos, aos tribunais californianos, às sanções americanas, às cláusulas de arbitragem de Los Angeles e aos usos de uma sociedade americana sem fins lucrativos. Esse enquadramento amplo é compreensível. A ICANN coordena partes de um sistema técnico global.

Suas partes contratantes, seus usuários, seus estados membros e seus críticos estão distribuídos em muitas ordens jurídicas. Uma sociedade de alcance global, mas com sede jurídica na Califórnia, sempre causará desconforto quando as leis dessa sede acarretarem consequências concretas para pessoas em outros lugares.

O projeto de jurisdição do Work Stream 2 era mais restrito. Ele não criou uma sociedade global. Não transferiu a ICANN para o status de tratado. Não substituiu o direito californiano das associações sem fins lucrativos por um código global de direito público. Não deu a cada internauta afetado um tribunal em seu próprio país. A página oficial de implementação sobre a jurisdição descreve recomendações sobre duas categorias operacionais: restrições comerciais, incluindo sanções do OFAC americano, e cláusulas de escolha de lei ou foro nos contratos da ICANN. Esses são tópicos importantes.

Eles determinam quem pode se tornar registrador, quem pode se candidatar a um novo domínio genérico de primeiro nível, como uma parte contratante interpreta a lei aplicável e onde certas disputas podem ser ouvidas. Mas isso não é o mesmo que mover a sociedade.

Essa distinção está no centro do artigo. O projeto de jurisdição é importante precisamente porque mostra a fronteira entre a participação e a modificação jurídica executória. A comunidade pôde identificar fricções. O subgrupo pôde redigir recomendações. A organização ICANN pôde implementar algumas delas. Partes contratantes puderam obter cláusulas ou opções mais claras. Candidatos de jurisdições sancionadas puderam se beneficiar de um compromisso reforçado de melhores esforços.

No entanto, a arquitetura jurídica principal permaneceu idêntica: a ICANN continuava sendo a sociedade californiana, agindo por meio de seus regulamentos, estatutos, contratos, resoluções do conselho de administração, mecanismos internos de responsabilidade e o direito externo.

Não se trata de criticar todas as recomendações sobre a jurisdição. Algumas foram úteis porque concretizaram um risco vago. Um candidato de um país sancionado não precisa de um debate abstrato sobre soberania, mas sim de uma resposta clara sobre se a ICANN deve solicitar uma licença e comunicar durante esse processo. Um registrador não americano não precisa de uma reivindicação filosófica sobre o direito internacional, mas sim de um aviso de que uma cláusula contratual copiada pode exagerar suas obrigações.

Um operador de registro que negocia um contrato não precisa de um parlamento global, mas sim de um leque conhecido de escolhas jurídicas e de um foro de resolução de disputas avaliável antes da assinatura. Esses são progressos reais.

O erro consiste em confundir esses progressos com uma mudança constitucional. A sociedade não se moveu porque as recomendações não criaram os mecanismos jurídicos necessários para movê-la. Elas operaram no nível das obrigações, escolhas, clarificações e compromissos de implementação. Tornaram algumas partes do sistema contratual centrado na Califórnia menos abruptas. Não substituíram esse sistema.

A sociedade permaneceu onde seus estatutos a colocaram

A prova mais sólida é formal. Os estatutos alterados e atualizados da ICANN especificam que o presidente e o secretário certificaram a sociedade como uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública. Esse documento foi aprovado pelo conselho de administração da ICANN em 9 de agosto de 2016 e depositado junto ao Secretário de Estado da Califórnia em 3 de outubro de 2016, logo após a entrada em vigor da transição da gestão da IANA.

Consta que a sociedade não é constituída com fins lucrativos privados e que está organizada sob a lei californiana de sociedades sem fins lucrativos de utilidade pública, para fins caritativos e de interesse geral. Também consta que a missão da sociedade está relacionada aos regulamentos, à comunidade Internet como um todo e a uma atividade aberta e transparente.

Esse depósito não é uma nota de rodapé. É o continente jurídico no qual se inserem as outras reformas de responsabilidade. O compromisso pós-transição criou novos poderes comunitários, limites à missão, mecanismos de revisão e estruturas de separação, mas o fez dentro de uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública. Os estatutos também indicam que a sociedade não tem membros, ao mesmo tempo que exigem separadamente a aprovação da Comunidade Habilitada para modificações específicas.

Esse dispositivo é uma escolha de concepção jurídica: o poder comunitário é vinculado por um mecanismo distinto, em vez de transformar a ICANN em uma sociedade de adesão clássica com membros em cada jurisdição.

Os regulamentos mantêm a mesma premissa institucional. A página oficial atual dos regulamentos é intitulada como os regulamentos da Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública. Esses regulamentos definem a missão, os poderes, a transparência, a revisão da responsabilidade, o reexame, a revisão independente, a Comunidade Habilitada, a composição do conselho de administração, as organizações de apoio e os comitês consultivos. Eles também especificam que a ICANN não deve agir fora de sua missão e que não detém autoridade regulatória geral conferida por um governo.

Esses limites de missão são significativos. Eles reduzem o campo de ação da ICANN e criam pontos de ancoragem de revisão quando as ações excedem o compromisso escrito. Mas um limite de missão não é uma cláusula de transferência de sede. Ele restringe a sociedade californiana, não a dissolve. Pode proteger um candidato contra uma falta de missão, mas não transforma o candidato em acionista, beneficiário de um tratado ou reclamante com qualidade automática para agir perante um tribunal nacional de sua escolha. A questão jurídica deve, portanto, ser colocada no nível correto. O projeto de jurisdição mudou o domicílio da sociedade? Não.

Modificou algumas obrigações nos contratos e nas candidaturas pelos quais a sociedade interage com terceiros? Sim.

Essa resposta pode decepcionar ambas as partes. Os críticos que desejavam que a ICANN escapasse da exposição jurídica americana acharão o resultado magro. Os defensores que preferem tratar as críticas sobre a competência jurisdicional como uma postura política vazia também devem ser cautelosos. O projeto deu origem a reconhecimentos concretos de que o direito americano e a concepção contratual centrada na Califórnia podem impor fricções reais às partes globais. O fato de a sociedade não ter se movido não significa que o problema era imaginário. Significa que o remédio escolhido foi direcionado em vez de estrutural.

O OFAC é o lugar onde o projeto se tornou mais concreto

As recomendações sobre sanções são o exemplo mais claro de um resultado jurídico em vez de um teatro de governança. A página sobre a jurisdição identifica a recomendação 4.1 e seus componentes como relacionados ao impacto das regulamentações comerciais, incluindo as do Escritório de Controle de Ativos Estrangeiros dos EUA (OFAC), sobre as entidades às quais a ICANN pode fornecer bens e serviços. Esse enquadramento é prático. As sanções não são uma mera ambiência política.

Elas podem impedir a ICANN de celebrar um contrato de credenciamento de registrador, processar uma candidatura de novo gTLD, apoiar um candidato, financiar viagens ou fornecer qualquer outro serviço quando uma lei americana restringir a transação.

O primeiro componente diz respeito aos candidatos a credenciamento de registrador de países sancionados. A página explica que a ICANN precisaria de uma licença do OFAC para celebrar um contrato de credenciamento com tal candidato. Ela aponta uma incerteza anterior: a ICANN não era obrigada a solicitar tais licenças e o OFAC poderia recusar uma licença solicitada. A recomendação era que as condições da ICANN fossem modificadas de modo que a ICANN apresente uma solicitação e empreenda todos os melhores esforços para obter uma licença se a outra parte preencher os demais requisitos e não for individualmente sancionada.

Também pedia comunicação útil e transparente durante o esforço de licenciamento. O status de implementação exibido na página indica que esse componente foi concluído no primeiro trimestre de 2022.

Isso é um direito real, mas limitado. Não garante o credenciamento. Não obriga o OFAC a emitir uma licença. Não faz desaparecer as sanções americanas. Não dá ao candidato uma isenção geral da lei. Muda o comportamento esperado da ICANN: apresentar uma solicitação, empreender melhores esforços, comunicar, e isso quando o candidato preencher os demais requisitos e não for individualmente sancionado. O direito é de forma processual, mas de efeito substancial, pois faz passar a situação padrão de uma busca facultativa para um esforço obrigatório.

O segundo componente diz respeito aos candidatos a novos gTLDs de países sancionados. O ciclo de 2012 criou obstáculos práticos para que residentes de países sancionados pudessem percorrer a sequência de candidatura. A recomendação tratava novamente do compromisso da ICANN de solicitar e empreender melhores esforços para obter uma licença do OFAC quando um candidato tivesse sido aprovado e não estivesse na lista de nacionais especialmente designados. A página oficial indica que esse componente foi concluído no primeiro trimestre de 2023. Novamente, o resultado jurídico é concreto, mas limitado.

Dá ao candidato uma obrigação por parte da ICANN de tentar. Não remove uma decisão soberana de concessão de licença do governo dos Estados Unidos.

Esse é exatamente o prisma correto para medir o projeto de jurisdição. Se alguém pergunta se o projeto internacionalizou a ICANN, a resposta é não. Se pergunta se criou um caminho mais executório para um registrador ou candidato a gTLD qualificado afetado por sanções, a resposta é mais próxima de sim. A diferença não é semântica. Ela determina quem pode se beneficiar do resultado. Uma entidade em um debate público não pode intentar uma ação simplesmente porque o debate ocorreu.

Um candidato qualificado pode ser capaz de se referir a uma cláusula modificada, a um documento de implementação ou a um compromisso e perguntar se a ICANN empreendeu seus melhores esforços da maneira prometida.

O problema dos registradores não americanos mostra por que a clareza é importante

O terceiro componente relativo ao OFAC é menos espetacular, mas importante institucionalmente. A página oficial indica que alguns registradores não americanos pareciam aplicar as sanções do OFAC a seus clientes ou potenciais clientes partindo de uma suposição errônea de que ter um contrato com a ICANN os obrigava a cumprir as sanções do OFAC. Nota também que alguns podem ter copiado os contratos de clientes de registradores baseados nos EUA. A recomendação não era que a ICANN se tornasse o conselheiro jurídico de cada registrador.

A recomendação era que a ICANN clarificasse que o simples fato de ter um contrato de credenciamento de registrador não obriga por si só os registradores não americanos a cumprir as sanções do OFAC e que a ICANN explorasse ferramentas para lembrar os registradores de entender a lei aplicável e refleti-la com exatidão em suas relações com os clientes. A página oficial indica que esse componente foi concluído no quarto trimestre de 2023.

Essa recomendação é uma ilustração modesta, mas valiosa, do fenômeno de sobreposição jurisdicional. O direito pode viajar não apenas por comando, mas por imitação. Um registrador não americano pode superconformar-se por medo da ICANN, por equívoco sobre um contrato, copiando as condições de clientes de outro registrador ou considerando a linguagem jurídica americana como um padrão seguro. O dano aparece então fora do escopo formal da lei.

Um cliente é recusado, um titular de nome de domínio é dissuadido ou um mercado trata uma norma de conformidade americana como global porque o centro institucional está na Califórnia e a contraparte contratual é a ICANN.

A recomendação tratou esse problema de difusão por meio da clarificação. Ela não declarou que registradores não americanos nunca estão sujeitos a obrigações de sanções. Sua própria lei nacional, seus provedores de pagamento, sua estrutura acionária, seus clientes, seus bancos e suas operações podem criar obrigações. Ela não convidou os registradores a ignorar a lei aplicável. Em vez disso, separou um contrato ICANN de um comando universal do OFAC. Essa separação é importante porque muitas falhas de responsabilidade começam quando as instituições deixam que mitos prudenciais se endureçam em regras privadas.

Um contrato com a ICANN pode se tornar um motivo para exclusão de clientes mesmo quando a lei não exige essa exclusão.

O resultado jurídico permanece limitado. A clarificação não indeniza os clientes afetados. Não cria uma via de reclamação rápida para cada recusa errônea. Não exige a publicação das decisões de sanções em nível de registrador. Não padroniza cada contrato de cliente. Mas altera o ambiente informacional no qual os registradores redigem e aplicam suas condições. Para um coordenador global, esse é frequentemente o nível realista em que a reforma da jurisdição pode operar: não substituir o direito nacional, mas impedir que os próprios documentos do coordenador exagerem o alcance de um direito nacional.

As licenças gerais mostram a fronteira mais difícil

A quarta recomendação relativa a sanções é a mais reveladora, pois permaneceu, na página oficial examinada para este artigo, em andamento com data de conclusão prevista para o segundo trimestre de 2026. Ela diz respeito a licenças gerais do OFAC. Uma licença geral pode autorizar uma categoria de transações sem exigir uma licença específica para cada caso. A recomendação sugeria que a ICANN tomasse medidas para solicitar uma ou mais licenças gerais para transações que são parte integrante de seu papel na gestão do DNS e dos contratos de recursos da Internet.

Reconhecia também que a elaboração de tal licença exigiria trabalho com o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos e ação regulatória.

É aqui que o projeto de jurisdição encontra a fronteira mais dura. A ICANN pode solicitar, estudar, sinalizar obstáculos, solicitar opiniões comunitárias. Pode comunicar sobre o progresso e identificar outros meios de reduzir as fricções em caso de fracasso. Mas a ICANN não pode redigir unilateralmente os regulamentos de sanções dos EUA. Uma recomendação da comunidade global pode se tornar uma obrigação para a ICANN tentar; não pode se tornar uma ordem ao Departamento do Tesouro.

A distinção é essencial para julgar a participação. Uma pessoa que participou do debate sobre a jurisdição pode ter acreditado que o problema era a exposição jurídica americana. Essa crença pode estar correta. Mas o caminho do remédio depende de quem controla a alavanca jurídica relevante. Quando a alavanca é uma cláusula de candidatura da ICANN, a ICANN pode modificá-la. Quando a alavanca é um contrato da ICANN, a ICANN pode modificá-lo ou oferecer escolhas. Quando a alavanca é uma licença regulatória americana, a ICANN pode solicitar e argumentar, mas não pode decidir.

O sistema de participação pública deveria ser honesto sobre essa fronteira desde o início, e não apenas quando uma recomendação estagna.

A recomendação sobre a licença geral também mostra por que a palavra «fricção» é insuficiente se não for convertida em direitos. Fricção para quem? Um candidato a credenciamento de registrador que não pode obtê-lo? Um candidato de um registro cuja solicitação é atrasada? Um viajante que não pode receber apoio financiado? Um serviço de privacidade ou proxy? Um titular a quem um intermediário prudente recusa serviço? Cada caso tem uma relação jurídica e um remédio diferentes.

Uma licença geral poderia reduzir as fricções entre categorias, mas sem licença concedida, a parte afetada ainda precisa de uma rede de segurança: motivos escritos, requisitos de prova, prazos previstos, vias de transação alternativas e um meio de contestar o atraso ou a recusa.

O resultado mais importante pode, portanto, ser diagnóstico. O projeto de jurisdição expôs quais problemas a ICANN pode resolver por seus próprios documentos e quais exigem outro ator soberano. Essa exposição deve tornar a participação futura mais precisa. Em vez de perguntar se «a comunidade» quer menos influência jurídica americana, uma proposta de reforma séria deveria perguntar qual cláusula, licença, depósito, foro, localização de dados, via judicial ou obrigação legal deve mudar, e quem tem o poder jurídico de operar essa mudança.

A escolha da lei não é a mesma coisa que mudar a sede social

A segunda família de recomendações, 4.2, diz respeito a cláusulas de escolha de lei e de escolha de foro nos contratos da ICANN. É a parte mais suscetível de ser confundida com uma mudança de sede porque utiliza a linguagem do direito aplicável. A página oficial identifica várias abordagens possíveis para os contratos de registro, com opções similares para os contratos de credenciamento de registrador: uma abordagem à la carte, uma abordagem fixa de direito californiano ou americano, uma abordagem com exceções, uma abordagem sob medida baseada no direito nacional do operador de registro, e uma abordagem do status quo.

A abordagem à la carte é particularmente importante. Segundo esse modelo, o registro escolheria o direito aplicável antes da assinatura a partir de um menu definido de leis possíveis. A página indica que o subgrupo não determinou o menu específico, mas discutiu opções como um país ou um pequeno número de países de cada região geográfica da ICANN, mais o status quo, a jurisdição de constituição do registro, ou países nos quais a ICANN tem presença física. A recomendação era que o registro escolhesse entre as opções do menu em vez de negociar a escolha com a ICANN.

Essa concepção pode alterar o equilíbrio de forças em nível contratual. Dá a um operador de registro uma opção estruturada. Pode reduzir o sentimento de que toda relação contratual deve estar centrada no direito californiano ou em um direito escolhido unilateralmente pela ICANN. Pode também melhorar a previsibilidade, pois a escolha é conhecida antes da execução e limitada por um menu, em vez de improvisada em caso de disputa.

Mas um menu de direito contratual não é uma migração empresarial. A ICANN continua sendo a ICANN. Seus estatutos permanecem estatutos californianos. Seus regulamentos permanecem os regulamentos de uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública. Seus deveres de administrador e seus poderes sociais permanecem ancorados nessa forma jurídica. Um contrato de registro pode usar um direito aplicável diferente para obrigações contratuais particulares enquanto a sociedade em si permanece sujeita ao direito societário californiano e ao direito americano aplicável.

Uma cláusula de escolha de lei não é um dispositivo de teletransporte.

Isso importa porque os debates públicos às vezes tratam a competência jurisdicional como um continente único. Na realidade, a competência jurisdicional é estratificada. Há o direito que rege a existência social da ICANN. Há o direito que rege um contrato. Há o foro ou a sede da arbitragem. Há o direito que se aplica de forma imperativa devido a sanções, tributação, proteção de dados, concorrência, proteção do consumidor ou decisão judicial. Há o direito prático dos bancos, provedores de pagamento e seguradoras. Há o direito que um tribunal aplicará quando for chamado a executar uma sentença ou decisão.

Mudar uma camada pode deixar as outras intactas.

A recomendação do Work Stream 2 reconheceu essa realidade mais do que seu slogan político fazia. O menu, a lei fixa, as exceções, o sob medida e o status quo são ferramentas contratuais. A abordagem com exceções, por exemplo, manteria sob um direito predeterminado, possivelmente californiano, as partes de um contrato que exigem tratamento uniforme, enquanto deixaria outras partes seguir a jurisdição do registro ou uma escolha do menu. É uma concepção sofisticada para um risco jurídico estratificado. É também a prova de que o projeto não adotou uma simples realocação como resposta.

A opcionalidade do foro é um direito mais estreito do que a justiça global

A escolha do foro também é real, mas estreita. A página oficial sobre a jurisdição indica que as disputas relativas a contratos de registro eram resolvidas por arbitragem vinculante de acordo com o regulamento da CCI e que o contrato de registro continha uma cláusula de foro designando Los Angeles, Califórnia, tanto como local físico quanto como sede da arbitragem. A recomendação previa oferecer uma lista de locais de arbitragem possíveis para que um registro que celebra um contrato pudesse escolher seu foro preferido no momento da assinatura ou antes. A página indica que esse componente foi concluído no primeiro trimestre de 2023.

Para um operador de registro, o foro pode importar. Afeta viagens, escolha de advogados, familiaridade processual, neutralidade percebida, supervisão judicial local da arbitragem, estratégia de execução e custo. Um foro situado fora de Los Angeles pode reduzir a simbologia e os custos associados ao fato de que toda disputa séria retorna à jurisdição da sede da ICANN. Pode também permitir que alguns operadores aceitem mais facilmente o contrato como um instrumento comercial global em vez de um instrumento institucional americano.

No entanto, a opcionalidade do foro não dá recurso a toda parte afetada. Ela pertence às partes do contrato. Os titulares de nomes de domínio, as organizações da sociedade civil, os governos, os usuários e os concorrentes geralmente não são partes do contrato de registro. Podem ser afetados pelo comportamento do registro, pela decisão da ICANN ou por um compromisso de interesse público, mas não adquirem automaticamente o direito de escolher o foro da arbitragem. Um recurso que modifica o local da arbitragem contratual é, portanto, um recurso para as partes contratantes, não um recurso universal de responsabilidade pública.

É por isso que a análise dos resultados jurídicos é mais difícil e mais útil do que a análise da participação. Se a pergunta é «quem participou», o projeto de jurisdição parece amplo. Governos, partes contratantes, grupos comunitários, juristas, funcionários, observadores e voluntários puderam se posicionar. Se a pergunta é «quem obteve uma mudança juridicamente utilizável», o mapa é mais estreito. Um registro pode obter uma opção de foro. Um candidato a registrador de um país sancionado pode obter uma obrigação de melhores esforços da ICANN. Um registrador não americano pode receber uma clarificação.

Um titular de nome de domínio comum pode obter apenas um benefício indireto se o registrador ou o registro agir de forma diferente.

Essa resposta mais estreita não é cínica. Ela protege o valor da participação ao recusar exagerá-lo. Um sistema de participação é mais crível quando diz: «Esta consulta pode modificar estes instrumentos, para estas partes, destas maneiras», do que quando convida a queixas gerais e depois entrega cláusulas utilizáveis apenas por um subconjunto de contrapartes jurídicas. As pessoas ainda podem participar por princípio, mas devem conhecer os canais jurídicos pelos quais sua contribuição pode se tornar executória.

O volume de processos não é a medida correta

O debate sobre a jurisdição é um alerta contra a medição da responsabilidade pela atividade institucional. Um dossiê volumoso pode mostrar que um tópico foi levado a sério. Pode também mascarar a ausência de deslocamento jurídico. Reuniões, comentários, relatórios de subgrupos, declarações minoritárias, páginas de implementação e rótulos de status não são irrelevantes; são a prova de que a instituição ouviu e tratou a questão. Mas não são o resultado. O resultado é a mudança nos direitos, obrigações, qualidade para agir, foro, direito aplicável, prazos, registros, recursos ou reexame.

O volume de participação pode até distorcer a avaliação. Um debate muito frequentado sobre a mudança da ICANN pode produzir menos direitos executórios do que uma modificação editorial mais modesta de uma cláusula de candidatura. O primeiro pode ser politicamente espetacular, mas juridicamente aspiracional. O segundo pode dar a um candidato real um direito se a ICANN não solicitar uma licença. Se a auditoria conta horas e submissões, o debate espetacular parece mais importante. Se a auditoria conta direitos, a modificação editorial conta mais.

Essa distinção é particularmente importante na ICANN porque muitos canais de responsabilidade são abertos, mas indiretos. Uma pessoa pode comentar, assistir, juntar-se a uma circunscrição, escrever a um membro do conselho, juntar-se a um grupo de trabalho, apresentar um pedido de reexame se for materialmente afetada e estiver dentro do escopo, apoiar uma petição da Comunidade Habilitada por meio de uma entidade decisória, ou iniciar uma revisão independente se a qualidade para agir e o objeto da disputa permitirem. Esses não são poderes idênticos. Não devem ser reduzidos a uma única palavra como participação.

A métrica correta para o projeto de jurisdição tem pelo menos cinco colunas. Primeiro, identificar a categoria afetada: candidato a credenciamento de registrador, candidato a novo gTLD, registrador não americano, operador de registro, titular de nome de domínio, entidade comunitária, governo ou a própria ICANN. Segundo, identificar o instrumento jurídico: condições gerais, guia do candidato, contrato de registrador, contrato de registro, regulamentos, estatutos, documentação de implementação ou direito externo.

Terceiro, identificar a obrigação modificada: melhores esforços, comunicação, clarificação, escolha de menu, escolha de foro, relatório, estudo ou ausência de mudança. Quarto, identificar o recurso se a obrigação for violada: ação contratual, mecanismo de responsabilidade, escalada pública, arbitragem, execução judicial, ou ausência de recurso direto. Quinto, identificar a dependência remanescente: licença do OFAC, poder discricionário do conselho, negociação contratual, direito externo, limiar comunitário ou custo.

Quando essa tabela é preenchida, o projeto parece útil, mas limitado. É mais forte quando a parte afetada é uma contraparte direta ou um candidato da ICANN e a obrigação modificada pode ser formulada em linguagem contratual. É mais fraco quando a parte afetada é um público amplo, um usuário não parte ou uma pessoa lesada por uma decisão privada de superconformidade a jusante. Isso não é motivo para rejeitar o projeto. É motivo para parar de descrevê-lo como um remédio geral para a legitimidade jurisdicional.

A ancoragem californiana não foi um acidente após a transição

O momento torna o resultado mais revelador. Os estatutos alterados e atualizados foram aprovados e depositados em 2016, o mesmo ano em que a transição da gestão da IANA pôs fim ao contrato histórico com o governo dos Estados Unidos. Se houve um momento em que a ICANN poderia ter sido refundada sob uma forma jurídica radicalmente diferente, foi esse momento, quando a comunidade redesenhavia a responsabilidade para satisfazer as condições da transição. O resultado não foi uma ausência de domicílio jurídico.

Foi uma sociedade californiana com poderes comunitários reforçados, linguagem de missão mais clara e mecanismos de responsabilidade novos ou revisados.

Essa escolha tinha suas razões. O direito californiano de associações sem fins lucrativos oferece uma forma social conhecida, deveres fiduciários, arquivos de depósito, contexto judicial, linguagem de objeto caritativo e um sistema jurídico capaz de acolher direitos executórios. Os contratos existentes, pessoal, escritórios, status fiscal, consultores, seguros, ativos e memória institucional estavam ligados aos EUA. Mover a ICANN não teria sido uma mudança de endereço simbólica.

Exigiria uma nova constituição, transferência de ativos, análise fiscal, cessão de contratos, mudanças de emprego, revisão regulatória, reformulação da governança, risco de litígio e aceitação pelas contrapartes. O custo jurídico de uma realocação sempre foi muito maior do que o custo retórico de reivindicá-la.

O projeto de jurisdição enfrentou, portanto, uma escolha prática. Podia tentar reabrir todo o compromisso institucional, ou podia identificar as maneiras específicas pelas quais o direito californiano e americano criava problemas operacionais e reduzir esses problemas. A família de recomendações final escolheu o segundo caminho. Não perguntou se cada entidade preferia a Califórnia. Perguntou quais sanções e cláusulas contratuais causavam dano prático e o que a ICANN podia mudar sem destruir a estrutura pós-transição.

Essa escolha é defensável, mas deve ser nomeada. Um reparo direcionado não é o mesmo que uma solução completa da legitimidade. Se uma parte considera que nenhum coordenador técnico global deveria ser uma sociedade californiana sem fins lucrativos, o resultado do Work Stream 2 não satisfez essa objeção. Se uma parte considera que o principal problema é uma fricção jurídica desnecessária para candidatos e partes contratantes de outra forma qualificados, o resultado foi mais receptivo. Uma avaliação séria deve dizer qual objeção está sendo medida.

Os estatutos também complicam a crítica à soberania. Eles reconhecem a Internet como uma rede internacional de redes e encarregam a sociedade de buscar o interesse público global por meio de um processo comunitário multipartidário inclusivo de baixo para cima. Eles pedem conformidade com os princípios relevantes do direito internacional e do direito local aplicável. Essa linguagem é de orientação global, mas está em um depósito californiano. A concepção da ICANN não é, portanto, puramente doméstica nem puramente internacional.

É uma sociedade doméstica encarregada de uma missão de interesse público global e restringida por compromissos de alcance global. O projeto de jurisdição ajustou as bordas desse híbrido. Não transformou o híbrido em um organismo convencional.

As partes afetadas não estão todas na mesma posição jurídica

O debate sobre a jurisdição fica mais claro quando as partes afetadas são separadas. Um candidato a credenciamento de registrador de um país sancionado está em uma posição. Ele busca uma relação contratual direta com a ICANN. Se as condições de candidatura da ICANN exigirem melhores esforços para obter uma licença do OFAC, o candidato tem uma expectativa concreta sobre o comportamento da ICANN. O candidato pode perguntar se preenchia os demais requisitos, se era individualmente sancionado, se a ICANN apresentou uma solicitação, se a ICANN comunicou e se o esforço foi genuíno.

Um candidato a novo gTLD de um país sancionado está em uma posição similar, mas não idêntica. A candidatura pode envolver taxas diferentes, etapas de avaliação, objeções, requisitos de delegação e compromissos comerciais. Um esforço de licenciamento pode remover um obstáculo enquanto deixa outros. O candidato se beneficia de um compromisso de melhores esforços, mas não de uma aprovação garantida.

Um registrador não americano está em outra posição. Pode precisar da clarificação de que seu contrato com a ICANN não exige por si só conformidade com o OFAC. Mas sua própria lei, relações bancárias, estrutura acionária, clientela e política de risco podem levá-lo a filtrar clientes. A clarificação da ICANN ajuda a prevenir um exagero contratual; não reescreve todo o ambiente jurídico do registrador.

Um operador de registro negociando um contrato de registro está em uma posição de concepção contratual. Um menu de leis aplicáveis ou foros de arbitragem pode influenciar a negociação e as expectativas de litígio. Mas não libera o operador do direito imperativo, nem garante que toda disputa será prática ou de baixo custo. Também não dá a terceiros controle direto sobre o foro.

Um titular de nome de domínio, um grupo da sociedade civil ou um simples internauta está na posição direta mais fraca. Pode se beneficiar indiretamente quando os registradores evitam a superconformidade, quando candidatos de jurisdições sancionadas podem participar ou quando os contratos de registro parecem menos centrados na Califórnia. Mas a menos que a pessoa tenha um direito direto sob um contrato, mecanismo regulatório ou direito externo, as recomendações sobre a jurisdição não lhe dão um poder de ordem individual.

Essa diferenciação está no centro da análise dos limites da participação. Uma consulta global pode incluir muitas vozes afetadas, mas o resultado jurídico pode privilegiar aquelas que têm um vínculo contratual direto, status de candidato ou qualidade institucional para agir. Isso não é necessariamente inapropriado. O direito frequentemente progride por meio de relações definidas. Mas as comunicações de governança não devem sugerir que cada entidade recebe o mesmo benefício executório.

A abordagem à la carte traz seus próprios riscos

O menu de escolha de lei parece atraente porque descentraliza uma decisão que de outra forma parece pertencer à ICANN. Mas um menu só é justo na medida de seu conteúdo, calendário e consequências. Se o menu for muito estreito, pode se tornar cosmético. Se for muito amplo, pode fragmentar a interpretação do contrato base. Se as escolhas forem feitas por registros sofisticados, mas não realmente compreendidas por operadores menores ou mais recentes, o menu pode reproduzir desigualdade de expertise. Se a ICANN controlar o menu sem critérios transparentes, a reforma apenas desloca o poder discricionário de uma cláusula para outra.

A página oficial reconhece a necessidade de equilíbrio. A aplicação de leis diferentes ao mesmo contrato base pode criar vantagens e desvantagens. O tratamento uniforme favorece a consistência, previsibilidade e administração mais fácil. Uma lei local ou regional pode melhorar a aceitação, neutralidade e alinhamento com o ambiente jurídico próprio de um registro. A abordagem com exceções responde a essa tensão preservando um direito uniforme para as partes do contrato que exigem tratamento comum, enquanto deixa outras partes variar.

A norma de governança deve ser prática. A ICANN deve publicar as razões pelas quais uma jurisdição está ou não no menu. Deve explicar se as escolhas do menu se baseiam em equilíbrio geográfico, maturidade jurídica, apoio à arbitragem, neutralidade, idioma, força executória dos tribunais, compatibilidade com o status sem fins lucrativos, proteção de dados, exposição a sanções ou presença de escritórios da ICANN.

Deve indicar se um registro pode mudar sua escolha na renovação, se registros existentes podem aderir, se o menu afeta compromissos de interesse público, e se os dados sobre litígios serão comunicados por lei aplicável e foro escolhidos.

Sem esses detalhes, um menu pode satisfazer o vocabulário da escolha sem provar a realidade da escolha. Um registro pode escolher um foro porque todas as opções disponíveis são caras. Um operador menor pode aceitar a opção padrão porque falta recursos jurídicos para avaliar as alternativas. Um candidato de interesse público ainda pode estar fora do contrato. O argumento do artigo não é que o menu é ruim. É que o menu deve ser julgado como um instrumento jurídico, não como um símbolo de participação.

Isso também preserva o valor da uniformidade onde a uniformidade é justificada. Os contratos da ICANN fazem parte de um sistema de coordenação global. Algumas cláusulas precisam de um significado comum se a segurança, estabilidade, transição, acesso a dados ou obrigações de conformidade devem ser administrados de forma consistente. O problema com o direito californiano não era que todo direito uniforme é ilegítimo. O problema era que um direito uniforme, ligado à sede da ICANN, se tornou um símbolo permanente de uma distância jurídica desigual. Um bom menu deve reduzir a distância desigual sem tornar o contrato base inconsistente.

O que uma realocação teria exigido

O projeto de jurisdição não moveu a sociedade porque uma realocação teria exigido uma agenda diferente. Primeiro, teria exigido uma forma jurídica de destino. A ICANN se tornaria uma sociedade sem fins lucrativos em outro país, uma organização internacional, uma fundação, uma entidade criada por tratado, um grupo empresarial distribuído, ou uma nova holding com uma subsidiária californiana? Cada forma tem deveres, tratamento fiscal, imunidades, obrigações de relatório, responsabilidades dos administradores e exposição judicial diferentes.

Segundo, teria exigido uma transição de ativos e contratos. A ICANN detém acordos com registros, registradores, fornecedores, pessoal, locadores de escritórios, seguradoras, provedores de serviços técnicos e entidades relacionadas. Mover a sede social poderia desencadear direitos de consentimento, consequências fiscais, restrições de cessão, mudanças de emprego e litígios. Um plano de realocação exigiria uma concepção completa de continuidade para cada acordo crítico.

Terceiro, teria exigido uma reformulação da responsabilidade. A Comunidade Habilitada, os regulamentos, os estatutos, os deveres do conselho, a revisão independente, o reexame e os poderes comunitários são construídos em torno da sociedade atual. Uma forma jurídica diferente poderia fortalecer alguns poderes e enfraquecer outros. Um organismo convencional poderia ganhar simbologia internacional enquanto reduz a força executória privada. Uma fundação em outra jurisdição poderia reduzir o simbolismo americano enquanto cria novas dependências do direito local.

Uma holding distribuída poderia reduzir a concentração em uma única jurisdição enquanto torna a responsabilidade mais difícil de rastrear.

Quarto, teria exigido uma análise de sanções e direito imperativo. Sair da Califórnia não eliminaria toda exposição jurídica americana se a ICANN mantivesse operações, contrapartes, transações em dólar, pessoas americanas, serviços de origem americana ou atividades com vínculo com os EUA. Também não eliminaria outros regimes de sanções. O resultado poderia ser uma conformidade multijurisdicional em vez de ausência de jurisdição.

Quinto, teria exigido consentimento comunitário sobre o risco aceitável. Algumas entidades poderiam preferir uma ICANN menos centrada nos EUA mesmo ao custo da incerteza. Outras poderiam preferir a força executória conhecida do direito californiano a uma nova sede com transparência mais fraca, tribunais instáveis, controle governamental mais forte ou deveres sem fins lucrativos incertos. Uma verdadeira proposta de realocação deveria comparar esses riscos, e não apenas classificar as jurisdições por simbolismo político.

O Work Stream 2 não fez tudo isso, e as recomendações oficiais não devem ser julgadas como se tivessem feito. Elas escolheram o reparo direcionado. Essa escolha pode ser avaliada em seus próprios termos. O reparo direcionado reduziu a incerteza das licenças de sanções? Em parte. Clarificou a superconformidade dos registradores não americanos? Sim, pelo menos no nível da comunicação da ICANN. Forneceu escolha contratual ou opcionalidade de foro? A página oficial indica que a recomendação relevante foi concluída. Moveu a sociedade? Não. Criou um tribunal público universal para as decisões da ICANN? Não.

A auditoria dos resultados jurídicos deve se tornar uma norma

O projeto de jurisdição sugere uma norma para futuros debates sobre a responsabilidade da ICANN. Cada grande consulta deve publicar uma auditoria dos resultados jurídicos após a implementação. A auditoria não deve ser uma celebração do engajamento. Deve identificar os documentos exatos que foram modificados, as partes que podem invocar as mudanças, os prazos, as vias de execução, o poder discricionário remanescente e os terceiros conhecidos.

Para o projeto de jurisdição, tal auditoria diria que algumas recomendações relacionadas a sanções afetaram as condições de candidatura e o comportamento da ICANN em relação a candidatos de outra forma qualificados. Diria que a clarificação para registradores não americanos afetou o entendimento do efeito contratual, mas não as obrigações independentes dos registradores sob o direito local. Diria que as recomendações sobre escolha de lei e foro afetaram os contratos de registro ou registrador, sujeitas aos detalhes finais de implementação.

Diria que a sociedade permaneceu uma sociedade californiana sem fins lucrativos de utilidade pública sob seus estatutos e regulamentos.

A auditoria também deve nomear os não resultados. Nenhuma realocação da sociedade ocorreu. Nenhuma isenção geral das sanções americanas foi criada pela ICANN sozinha. Nenhum direito universal dos titulares de escolher seu foro foi criado. Nenhuma garantia de licença do OFAC foi criada. Nenhum recurso automático para cada decisão privada de superconformidade foi criado. Nomear os não resultados não é hostil. Isso evita que a instituição converta o esforço em uma pretensão de cura.

As auditorias de resultados também ajudam as entidades a decidir onde direcionar sua atenção. Se uma recomendação proposta só pode produzir um estudo, as partes afetadas ainda podem apoiá-la, mas não devem confundi-la com um direito. Se uma cláusula proposta dá a um candidato direto um direito, pode merecer um exame editorial mais aprofundado do que uma ampla declaração de princípio. Se uma recomendação exige ação de um governo externo, a comunidade deve saber qual ator deve decidir e o que a ICANN pode fazer se o ator recusar.

Essa disciplina melhoraria a legitimidade da ICANN mais do que outra promessa geral de escuta. O problema não é que a ICANN falte canais de discussão. O problema é que a conversão da discussão em efeito jurídico é frequentemente difícil de ver. O projeto de jurisdição é um dos dossiês mais claros porque a diferença é marcante: milhares de palavras sobre legitimidade global resultaram em um conjunto limitado de mudanças contratuais e de licenciamento enquanto a sociedade permaneceu no lugar. Esse contraste deve se tornar um exemplo pedagógico, não uma fonte de constrangimento.

A participação ainda importou, mas apenas dentro de seu continente jurídico

Seria errado concluir que a participação falhou porque a realocação não ocorreu. A participação pode clarificar danos, forçar as instituições a publicar seus motivos, modificar condições, criar compromissos e expor suposições falsas. As recomendações sobre sanções provavelmente não teriam sido tão concretas sem as partes afetadas e os advogados explicando como a incerteza desencorajava candidatos de jurisdições sancionadas. A clarificação para registradores não americanos provavelmente não teria tido a mesma força sem as evidências ou a preocupação de que os contratos da ICANN estavam sendo lidos de forma excessiva a jusante.

As recomendações sobre escolha de lei e foro exigiram a imaginação jurídica de partes que entendiam os custos de um padrão único.

Mas a participação não é mágica. Ela deve entrar em um continente jurídico. Uma recomendação só se torna executória quando é incorporada em uma cláusula, regulamento, política, procedimento, contrato, resolução do conselho ou ato jurídico externo que define quem pode invocá-la e como. Caso contrário, permanece um registro de aspiração institucional. A aspiração pode moldar decisões futuras, mas não resolve por si só uma disputa.

O projeto de jurisdição estabelece, portanto, uma fronteira saudável para a comunidade da ICANN. Uma entidade pode pedir a realocação. Um subgrupo pode estudar os riscos jurídicos. Um relatório pode recomendar reparos mais estreitos. A ICANN pode implementar esses reparos. A avaliação final não deve perguntar se todos foram autorizados a falar. Deve perguntar o que a fala mudou. Se a resposta é «melhores esforços para licenças, orientações mais claras sobre sanções, e opções de lei ou foro», então o projeto deve ser elogiado por essas mudanças e não creditado por mais.

Essa fronteira também protege a ICANN de expectativas impossíveis. Uma sociedade californiana sem fins lucrativos não pode prometer imunidade contra o direito americano. Não pode garantir que um regulador soberano emitirá licenças. Não pode fazer desaparecer a análise de conformidade local de cada registrador. Não pode fazer de todas as entidades contrapartes jurídicas. Se a ICANN comunicar claramente esses limites, reduz a decepção e concentra a energia de reforma nos documentos que pode efetivamente modificar.

Essa fronteira também protege as partes afetadas de uma satisfação simbólica. Um membro da comunidade lesado por uma superconformidade a sanções não precisa que lhe digam que a comunidade debateu longamente a jurisdição. Precisa saber se a recusa de um registrador era exigida por lei, requerida por contrato, escolhida por política, copiada de outro modelo ou baseada em um mal-entendido. Isso é uma questão de resultado. O projeto de jurisdição fornece algumas ferramentas para respondê-la, mas apenas se essas ferramentas forem usadas como instrumentos jurídicos em vez de prova de que o debate está encerrado.

Por que isso importa para a governança dos recursos digitais

O artigo se insere em uma categoria ICANN, mas a fronteira importa para a governança dos recursos digitais porque a ICANN também coordena o nível mais alto dos números IP e números de sistema autônomo a serviço de sua missão, a pedido da IETF e dos RIRs e por meio de tarefas conexas acordadas com os RIRs. Os regulamentos tornam esse papel mais estreito do que o da ICANN nos nomes genéricos. Excluem também as disputas relativas a recursos de numeração da Internet do reexame. Esses detalhes impedem que o debate sobre a jurisdição seja preguiçosamente transferido para cada disputa sobre recursos digitais.

Se um detentor de recursos digitais tem uma disputa com um Registro Internet Regional, a sede californiana da ICANN pode ser relevante apenas indiretamente ou nem um pouco, dependendo da função, documento e partes. A jurisdição própria do registro, condições de adesão, processo político, regras de transferência, decisões judiciais, obrigações de sanções e compromissos de serviço podem importar mais. Por outro lado, quando uma disputa envolve a relação de serviço de numeração IANA, o desenvolvimento de políticas globais, a alocação de alto nível ou uma obrigação regulatória da ICANN, a forma jurídica da ICANN pode se tornar mais relevante.

O projeto de jurisdição ensina um método: não comece pelo mapa; comece pelo instrumento jurídico. Qual entidade tomou a decisão? Sob qual documento? Quem está vinculado? Qual é o recurso? Qual tribunal ou órgão arbitral pode executá-lo? Qual direito é imperativo independentemente do contrato? Qual processo comunitário pode modificar a regra? Só depois de responder a essas perguntas a palavra jurisdição deve ser usada.

Esse método é particularmente importante à medida que a governança dos recursos digitais ganha importância econômica. A escassez de IPv4, transferências, locação, RPKI, DNS reverso, filtragem de sanções, falência e garantias envolvem todos relações jurídicas. Uma afirmação geral de que «a ICANN está na Califórnia» não resolve essas relações. Uma afirmação geral de que «a comunidade participou» também não as resolve. O resultado executório depende do contrato particular, da política do registro, do mecanismo de reconhecimento, da decisão judicial ou do justificativo operacional.

O projeto de jurisdição não produziu um remédio jurídico portátil para cada problema de identificador de Internet. Produziu um exemplo disciplinado de como um debate de governança global se estreita quando atinge o direito. Esse exemplo é valioso além dos nomes ICANN. Diz aos reformadores dos recursos digitais para especificar os direitos desde o início: não «menos captura jurisdicional» como slogan, mas qual detentor pode mover, contestar, corrigir, transferir, restaurar, preservar ou obter motivos sob qual instrumento e contra qual instituição.

A questão não resolvida da legitimidade

Depois de todo o estreitamento jurídico, uma questão de legitimidade permanece. É suficiente que um coordenador global da Internet seja uma sociedade californiana com compromissos globais, poderes comunitários, limites de missão, mecanismos de revisão e reparos jurisdicionais direcionados? Pessoas razoáveis podem discordar. Alguns dirão sim porque a alternativa poderia ser a captura governamental, a paralisia convencional ou uma força executória privada mais fraca.

Outros dirão não porque a dependência global não deveria repousar tão pesadamente em um único sistema jurídico doméstico, especialmente um sistema capaz de exportar efeitos de sanções e custos de litígio.

O projeto de jurisdição não resolveu essa questão filosófica. Tornou o compromisso prático mais tolerável para algumas partes. Reduziu fricções selecionadas. Reconheceu que as escolhas contratuais e as licenças de sanções são problemas reais de governança. Deixou a objeção constitucional mais ampla amplamente sem resposta. Esse status não resolvido deve ser indicado claramente.

Não há vergonha em uma reforma limitada se a limitação for transparente. O perigo é pretender que o volume de consulta equivale a uma solução. Um debate longo e inclusivo ainda pode deixar uma parte sem recurso. Uma cláusula curta pode criar mais proteção jurídica do que cem horas de reunião. A legitimidade em uma instituição de governança técnica não depende apenas da voz. Depende de uma voz ligada a uma via de efeito.

Para a ICANN, a via de efeito após a jurisdição do Work Stream 2 foi seletiva. Candidatos de países sancionados obtiveram expectativas mais concretas. Partes contratantes obtiveram algum movimento na concepção do direito e do foro. Registradores não americanos receberam clarificação. O grande público obteve um dossiê mostrando que as preocupações de jurisdição foram ouvidas. A sociedade permaneceu onde estava. Esse é o resultado.

Da próxima vez que a ICANN abrir uma grande conversa sobre responsabilidade, o projeto de jurisdição deve servir de alerta. Não pergunte apenas quem falou e quantas páginas foram escritas. Pergunte qual direito executório mudou. Pergunte qual ator jurídico ainda detém o poder decisivo. Pergunte quem pode intentar uma ação, onde, até quando e com qual recurso. Pergunte quais danos permanecem fora do instrumento modificado. Se essas perguntas forem respondidas, a participação pode ser honesta mesmo quando limitada. Se forem evitadas, a participação se torna um meio de decorar a ordem jurídica existente.

O projeto de jurisdição não conseguiu mover a sociedade porque não foi projetado para fazê-lo. Seu valor é mais estreito e mais exigente: mostra que a reforma da governança global deve ser medida no ponto em que as palavras se tornam direitos. A sede californiana da ICANN sobreviveu ao debate. O trabalho sério consiste em tornar cada consequência remanescente dessa sede visível, limitada, revisável e, na medida do possível, menos injusta para as pessoas que nunca escolheram a Califórnia, mas ainda dependem dos sistemas que lá são coordenados.

Fontes examinadas