Résumé

  • Les recommandations de l'ICANN issues du Work Stream 2 sur la juridiction doivent être comprises comme un document de synthèse juridique, non comme un référendum sur la géographie de la gouvernance d'Internet. La page officielle de mise en œuvre distingue deux grandes catégories opérationnelles: les recommandations relatives aux sanctions et celles relatives au choix de la loi applicable et du for dans les contrats de l'ICANN.
  • Le changement le plus concret concerne les candidats affectés et les parties contractantes. L'ICANN s'est orientée vers des obligations de meilleurs efforts en matière de licences, une communication plus claire et des orientations indiquant qu'un bureau d'enregistrement non américain n'est pas soumis aux sanctions de l'OFAC du simple fait qu'il a conclu un contrat de registraire avec l'ICANN.
  • Le projet n'a pas fait sortir l'ICANN de Californie. Ses statuts modifiés et mis à jour, déposés en Californie le 3 octobre 2016, la décrivent toujours comme une société californienne sans but lucratif d'utilité publique, et ses règlements actuels conservent l'intitulé de personne morale sans but lucratif de droit californien.
  • La participation doit donc être évaluée à l'aune des droits exécutoires: qui a obtenu un droit contractuel, qui a obtenu une option de for, qui a bénéficié d'une clarification des règles de sanctions, et qui ne disposait encore que de la possibilité de commenter, de s'opposer ou de convaincre. Compter les réunions, les dépôts, les commentaires ou les pages ne permet pas de répondre à cette question.

La question juridique était plus restreinte que le débat politique

L'expression « compétence juridique de l'ICANN » peut évoquer une question constitutionnelle sur le lieu où réside la gouvernance d'Internet. Dans l'imaginaire collectif, elle devient aisément un combat pour déterminer si un coordonnateur mondial d'identifiants doit être soumis au droit des États-Unis, aux tribunaux californiens, aux sanctions américaines, aux clauses d'arbitrage de Los Angeles et aux usages d'une société américaine à but non lucratif. Ce cadrage large est compréhensible. L'ICANN coordonne des pans d'un système technique mondial.

Ses parties contractantes, ses utilisateurs, ses États membres et ses critiques sont répartis dans de nombreux ordres juridiques. Une société de portée mondiale mais ayant son siège juridique en Californie suscitera toujours un malaise lorsque les lois de ce siège entraînent des conséquences concrètes pour des personnes ailleurs.

Le projet de juridiction du Work Stream 2 était plus étroit. Il n'a pas créé une société mondiale. Il n'a pas transféré l'ICANN au statut de traité. Il n'a pas remplacé le droit californien des associations à but non lucratif par un code mondial de droit public. Il n'a pas donné à chaque internaute concerné un tribunal dans son propre pays. La page officielle de mise en œuvre sur la juridiction décrit des recommandations portant sur deux catégories opérationnelles: les restrictions commerciales, notamment les sanctions de l'OFAC américain, et les clauses de choix de loi ou de for dans les contrats de l'ICANN. Ce sont des sujets importants.

Ils déterminent qui peut devenir registraire, qui peut postuler pour un nouveau domaine générique de premier niveau, comment une partie contractante interprète la loi applicable et où certains litiges peuvent être entendus. Mais ce n'est pas la même chose que déplacer la société.

Cette distinction est au cœur de l'article. Le projet de juridiction est important précisément parce qu'il montre la frontière entre la participation et la modification juridique exécutoire. La communauté a pu identifier des frictions. Le sous-groupe a pu rédiger des recommandations. L'organisation ICANN a pu en mettre certaines en œuvre. Des parties contractantes ont pu obtenir des clauses ou des options plus claires. Des candidats relevant de juridictions sanctionnées ont pu bénéficier d'un engagement renforcé de meilleurs efforts.

Pourtant, l'architecture juridique principale est restée identique: l'ICANN demeurait la société californienne, agissant par ses règlements, ses statuts, ses contrats, ses résolutions du conseil d'administration, ses mécanismes internes de responsabilité et le droit externe.

Il ne s'agit pas de critiquer toutes les recommandations sur la juridiction. Certaines ont été utiles parce qu'elles ont concrétisé un risque vague. Un candidat d'un pays sanctionné n'a pas besoin d'un débat abstrait sur la souveraineté, mais plutôt d'une réponse claire sur la question de savoir si l'ICANN doit solliciter une licence et communiquer au cours de cette démarche. Un registraire non américain n'a pas besoin d'une revendication philosophique sur le droit international, mais plutôt d'un avertissement indiquant qu'une clause contractuelle recopiée risque d'exagérer ses obligations.

Un opérateur de registre qui négocie un contrat n'a pas besoin d'un parlement mondial, mais plutôt d'un éventail connu de choix juridiques et d'un for de résolution des litiges évaluable avant la signature. Ce sont de réels progrès.

L'erreur consiste à confondre ces progrès avec un déménagement constitutionnel. La société n'a pas bougé parce que les recommandations n'ont pas créé les mécanismes juridiques nécessaires pour la déplacer. Elles ont opéré au niveau des obligations, des choix, des clarifications et des engagements de mise en œuvre. Elles ont rendu certaines parties du système contractuel centré sur la Californie moins abruptes. Elles n'ont pas remplacé ce système.

La société est restée là où ses statuts l'ont placée

La preuve la plus solide est formelle. Les statuts modifiés et mis à jour de l'ICANN précisent que le président et le secrétaire ont certifié la société comme une société californienne sans but lucratif d'utilité publique. Ce document a été approuvé par le conseil d'administration de l'ICANN le 9 août 2016 et déposé auprès du secrétaire d'État de Californie le 3 octobre 2016, juste après l'entrée en vigueur de la transition de la gestion de l'IANA.

Il y est indiqué que la société n'est pas constituée dans un but lucratif privé et qu'elle est organisée en vertu de la loi californienne sur les sociétés sans but lucratif d'utilité publique, à des fins caritatives et d'intérêt général. Il y est également précisé que la mission de la société est liée aux règlements, à la communauté Internet dans son ensemble et à une activité ouverte et transparente.

Ce dépôt n'est pas une note de bas de page. C'est le contenant juridique dans lequel s'inscrivent les autres réformes de responsabilité. Le compromis post-transition a créé de nouveaux pouvoirs communautaires, des limites à la mission, des mécanismes de révision et des structures de séparation, mais il l'a fait au sein d'une société californienne sans but lucratif d'utilité publique. Les statuts indiquent également que la société n'a pas de membres, tout en exigeant séparément l'approbation de la communauté habilitée (Empowered Community) pour des modifications spécifiques.

Ce dispositif est un choix de conception juridique: le pouvoir communautaire est rattaché par un mécanisme distinct plutôt qu'en transformant l'ICANN en une société à adhésion classique avec des membres dans chaque juridiction.

Les règlements conservent la même prémisse institutionnelle. La page officielle actuelle des règlements est intitulée comme les règlements de l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, une société californienne sans but lucratif d'utilité publique. Ces règlements définissent la mission, les pouvoirs, la transparence, l'examen de la responsabilité, le réexamen, la révision indépendante, la communauté habilitée (Empowered Community), la composition du conseil d'administration, les organisations de soutien et les comités consultatifs.

Ils précisent également que l'ICANN ne doit pas agir en dehors de sa mission et qu'elle ne détient pas d'autorité réglementaire générale conférée par un gouvernement.

Ces limites de mission sont significatives. Elles réduisent le champ d'action de l'ICANN et créent des points d'ancrage de révision lorsque les actions dépassent le compromis écrit. Mais une limite de mission n'est pas une clause de transfert de siège. Elle contraint la société californienne, elle ne la dissout pas. Elle peut protéger un demandeur contre un manquement à la mission, mais elle ne transforme pas le demandeur en actionnaire, en bénéficiaire d'un traité ou en plaignant ayant automatiquement qualité pour agir devant un tribunal national de son choix. La question juridique doit donc être posée au bon niveau.

Le projet de juridiction a-t-il changé le domicile de la société? Non. A-t-il modifié certaines obligations dans les contrats et les demandes par lesquels la société interagit avec autrui? Oui.

Cette réponse peut décevoir les deux parties. Les critiques qui souhaitaient que l'ICANN échappe à l'exposition juridique américaine trouveront le résultat mince. Les défenseurs qui préfèrent traiter les critiques sur la compétence juridique comme une posture politique vide doivent également être prudents. Le projet a donné lieu à des reconnaissances concrètes que le droit américain et la conception contractuelle centrée sur la Californie peuvent imposer des frictions réelles aux parties mondiales. Le fait que la société n'ait pas bougé ne signifie pas que le problème était imaginaire.

Cela signifie que le remède choisi était ciblé plutôt que structurel.

L'OFAC est l'endroit où le projet est devenu le plus concret

Les recommandations sur les sanctions sont l'exemple le plus clair d'un résultat juridique plutôt que d'un théâtre de gouvernance. La page sur la juridiction identifie la recommandation 4.1 et ses composantes comme étant liées à l'impact des réglementations commerciales, y compris celles du Bureau américain de contrôle des avoirs étrangers (OFAC), sur les entités auxquelles l'ICANN peut fournir des biens et services. Ce cadrage est pratique. Les sanctions ne sont pas une simple ambiance politique.

Elles peuvent empêcher l'ICANN de conclure un contrat d'accréditation de registraire, de traiter une demande de nouveau gTLD, de soutenir un candidat, de financer des déplacements ou de fournir tout autre service lorsqu'une loi américaine restreint la transaction.

La première composante concerne les demandeurs d'accréditation de registraire en provenance de pays sanctionnés. La page explique que l'ICANN aurait besoin d'une licence de l'OFAC pour conclure un contrat d'accréditation avec un tel demandeur. Elle relève une incertitude antérieure: l'ICANN n'était pas obligée de solliciter de telles licences et l'OFAC pouvait refuser une licence demandée.

La recommandation était que les conditions de l'ICANN soient modifiées de manière à ce que l'ICANN présente une demande et déploie tous ses meilleurs efforts pour obtenir une licence si l'autre partie remplissait par ailleurs les conditions et n'était pas individuellement sanctionnée. Elle appelait également à une communication utile et transparente pendant l'effort de licence. Le statut de mise en œuvre affiché sur la page indique que cette composante a été achevée au premier trimestre 2022.

C'est un droit réel, mais limité. Il ne garantit pas l'accréditation. Il n'oblige pas l'OFAC à délivrer une licence. Il ne fait pas disparaître les sanctions américaines. Il ne donne pas au demandeur une exemption générale de la loi. Il modifie le comportement attendu de l'ICANN: présenter une demande, déployer ses meilleurs efforts, communiquer, et ce lorsque le demandeur remplit par ailleurs les conditions et ne fait pas l'objet de sanctions individuelles. Le droit est de forme procédurale mais d'effet substantiel car il fait passer la situation par défaut d'une poursuite facultative à un effort obligatoire.

La deuxième composante concerne les demandeurs de nouveaux gTLD en provenance de pays sanctionnés. Le cycle de 2012 a créé des obstacles pratiques pour que les résidents de pays sanctionnés puissent parcourir la séquence de candidature. La recommandation portait à nouveau sur l'engagement de l'ICANN à solliciter et à déployer ses meilleurs efforts pour obtenir une licence de l'OFAC lorsqu'un candidat aurait autrement été approuvé et ne figure pas sur la liste des ressortissants spécialement désignés. La page officielle indique que cette composante a été achevée au premier trimestre 2023.

Là encore, le résultat juridique est concret mais limité. Il donne au candidat une obligation à la charge de l'ICANN d'essayer. Il ne supprime pas une décision d'octroi de licence souveraine du gouvernement des États-Unis.

C'est exactement le bon prisme pour mesurer le projet de juridiction. Si l'on demande si le projet a internationalisé l'ICANN, la réponse est non. Si l'on demande s'il a créé un chemin plus exécutoire pour un registraire ou un candidat gTLD qualifié affecté par les sanctions, la réponse est plus proche du oui. La différence n'est pas sémantique. Elle détermine qui peut se prévaloir du résultat. Un entité à un débat public ne peut pas intenter une action simplement parce que le débat a eu lieu.

Un candidat qualifié peut être en mesure de se référer à une clause modifiée, à un document de mise en œuvre ou à un engagement et de demander si l'ICANN a déployé ses meilleurs efforts de la manière promise.

Le problème des registraires non américains montre pourquoi la clarté est importante

La troisième composante relative à l'OFAC est moins spectaculaire mais importante sur le plan institutionnel. La page officielle indique que certains registraires non américains semblaient appliquer les sanctions de l'OFAC à leurs clients ou clients potentiels en partant d'une hypothèse erronée selon laquelle le fait d'avoir un contrat avec l'ICANN les obligeait à respecter les sanctions de l'OFAC. Elle note également que certains peuvent avoir copié les contrats clients de registraires basés aux États-Unis. La recommandation n'était pas que l'ICANN devienne le conseiller juridique de chaque registraire.

La recommandation était que l'ICANN clarifie que le simple fait d'avoir un contrat d'accréditation de registraire n'oblige pas en soi les registraires non américains à respecter les sanctions de l'OFAC et que l'ICANN explore des outils pour rappeler aux registraires de comprendre la loi applicable et de la refléter avec exactitude dans leurs relations avec la clientèle. La page officielle indique que cette composante a été achevée au quatrième trimestre 2023.

Cette recommandation est une illustration modeste mais précieuse du phénomène de surplomb juridictionnel. Le droit peut voyager non seulement par le commandement mais par l'imitation. Un registraire non américain peut sur-conformer par crainte de l'ICANN, par méprise sur un contrat, en copiant les conditions clients d'un autre registraire ou en considérant le langage juridique américain comme une valeur par défaut sûre. Le préjudice apparaît alors en dehors de la portée formelle de la loi.

Un client est refusé, un titulaire de nom de domaine est dissuadé ou un marché traite une norme de conformité américaine comme mondiale parce que le centre institutionnel est en Californie et que la contrepartie contractuelle est l'ICANN.

La recommandation a traité ce problème de diffusion par la clarification. Elle n'a pas déclaré que les registraires non américains ne sont jamais soumis à des obligations de sanctions. Leur propre droit national, leurs prestataires de paiement, leur actionnariat, leurs clients, leurs banques et leurs opérations peuvent créer des obligations. Elle n'a pas invité les registraires à ignorer la loi applicable. Elle a plutôt séparé un contrat ICANN d'un commandement universel de l'OFAC.

Cette séparation est importante car de nombreuses défaillances de responsabilité commencent lorsque les institutions laissent des mythes prudents se durcir en règles privées. Un contrat avec l'ICANN peut devenir un motif d'exclusion de clients même lorsque la loi n'exige pas cette exclusion.

Le résultat juridique reste limité. La clarification n'indemnise pas les clients affectés. Elle ne crée pas une voie de réclamation rapide pour chaque refus erroné. Elle n'exige pas la publication des décisions de sanctions au niveau des registraires. Elle ne standardise pas chaque contrat client. Mais elle modifie l'environnement informationnel dans lequel les registraires rédigent et appliquent leurs conditions.

Pour un coordonnateur mondial, c'est souvent le niveau réaliste auquel la réforme de la juridiction peut opérer: non pas remplacer le droit national, mais empêcher que les propres documents du coordonnateur n'exagèrent la portée d'un droit national.

Les licences générales montrent la frontière la plus difficile

La quatrième recommandation relative aux sanctions est la plus révélatrice car elle est restée, sur la page officielle examinée pour cet article, en cours avec une date d'achèvement prévue au deuxième trimestre 2026. Elle concerne les licences générales de l'OFAC. Une licence générale peut autoriser une catégorie de transactions sans exiger de licence spécifique pour chaque cas. La recommandation suggérait que l'ICANN prenne des mesures pour solliciter une ou plusieurs licences générales pour les transactions faisant partie intégrante de son rôle dans la gestion du DNS et des contrats de ressources Internet.

Elle reconnaissait également que l'élaboration d'une telle licence nécessiterait un travail avec le département du Trésor des États-Unis et une action réglementaire.

C'est ici que le projet de juridiction se heurte à la frontière la plus dure. L'ICANN peut demander, étudier, signaler les obstacles, solliciter des avis communautaires. Elle peut communiquer sur les progrès accomplis et identifier d'autres moyens de réduire les frictions en cas d'échec. Mais l'ICANN ne peut pas rédiger unilatéralement les règlements sur les sanctions des États-Unis. Une recommandation de la communauté mondiale peut devenir une obligation pour l'ICANN d'essayer; elle ne peut pas devenir un ordre au département du Trésor.

La distinction est essentielle pour juger de la participation. Une personne qui a participé au débat sur la juridiction peut avoir cru que le problème était l'exposition juridique américaine. Cette croyance peut être exacte. Mais le chemin du remède dépend de qui contrôle le levier juridique pertinent. Lorsque le levier est une clause de candidature de l'ICANN, l'ICANN peut la modifier. Lorsque le levier est un contrat de l'ICANN, l'ICANN peut le modifier ou offrir des choix. Lorsque le levier est une licence réglementaire américaine, l'ICANN peut demander et plaider mais ne peut pas décider.

Le système de participation publique devrait être honnête sur cette frontière au début, et pas seulement lorsqu'une recommandation stagne.

La recommandation sur la licence générale montre également pourquoi le mot « friction » est insuffisant s'il n'est pas converti en droits. Friction pour qui? Un demandeur d'accréditation de registraire qui ne peut pas l'obtenir? Un candidat d'un registre dont la demande est retardée? Un voyageur qui ne peut pas recevoir de soutien financé? Un service de confidentialité ou de proxy? Un titulaire à qui un intermédiaire prudent refuse un service? Chaque cas a une relation juridique et un remède différents.

Une licence générale pourrait réduire les frictions entre catégories, mais sans licence accordée, la partie affectée a quand même besoin d'un filet de sécurité: des motifs écrits, des exigences de preuve, des délais prévus, des voies de transaction alternatives et un moyen de contester le retard ou le refus.

Le résultat le plus important pourrait donc être diagnostique. Le projet de juridiction a exposé quels problèmes l'ICANN peut résoudre par ses propres documents et lesquels exigent un autre acteur souverain. Cette exposition devrait rendre la participation future plus précise. Au lieu de demander si « la communauté » veut moins d'influence juridique américaine, une proposition de réforme sérieuse devrait demander quelle clause, licence, dépôt, for, localisation des données, voie judiciaire ou obligation légale doit changer, et qui a le pouvoir juridique d'opérer ce changement.

Le choix de la loi n'est pas la même chose que changer le siège social

La deuxième famille de recommandations, 4.2, concerne les clauses de choix de loi et de choix de for dans les contrats de l'ICANN. C'est la partie la plus susceptible d'être confondue avec un déménagement parce qu'elle utilise le langage du droit applicable. La page officielle identifie plusieurs approches possibles pour les contrats de registre, avec des options similaires pour les contrats d'accréditation de registraire: une approche à la carte, une approche fixe de droit californien ou américain, une approche avec exceptions, une approche sur mesure basée sur le droit national de l'opérateur de registre, et une approche du statu quo.

L'approche à la carte est particulièrement importante. Selon ce modèle, le registre choisirait le droit applicable avant la signature parmi un menu défini de lois possibles. La page indique que le sous-groupe n'a pas déterminé le menu spécifique, mais a discuté d'options telles qu'un pays ou un petit nombre de pays de chaque région géographique de l'ICANN, plus le statu quo, la juridiction de constitution du registre, ou des pays dans lesquels l'ICANN a des implantations physiques. La recommandation était que le registre choisisse parmi les options du menu plutôt que de négocier le choix avec l'ICANN.

Cette conception peut modifier l'équilibre des forces au niveau contractuel. Elle donne à un opérateur de registre une option structurée. Elle peut réduire le sentiment que toute relation contractuelle doit être centrée sur le droit californien ou sur un droit choisi unilatéralement par l'ICANN. Elle peut également améliorer la prévisibilité car le choix est connu avant l'exécution et limité par un menu plutôt qu'improvisé en cas de litige.

Mais un menu de droit contractuel n'est pas une migration d'entreprise. L'ICANN reste l'ICANN. Ses statuts restent des statuts californiens. Ses règlements restent les règlements d'une société californienne sans but lucratif d'utilité publique. Ses devoirs d'administrateur et ses pouvoirs sociaux restent ancrés dans cette forme juridique. Un contrat de registre peut utiliser un droit applicable différent pour des obligations contractuelles particulières tandis que la société elle-même reste soumise au droit californien des sociétés et au droit américain applicable. Une clause de choix de loi n'est pas un dispositif de téléportation.

Cela importe parce que les débats publics traitent parfois la compétence juridique comme un contenant unique. En réalité, la compétence juridique est stratifiée. Il y a le droit régissant l'existence sociale de l'ICANN. Il y a le droit régissant un contrat. Il y a le for ou le siège de l'arbitrage. Il y a le droit qui s'applique de manière impérative en raison des sanctions, de la fiscalité, de la protection des données, de la concurrence, de la protection des consommateurs ou d'une décision de justice. Il y a le droit pratique des banques, des prestataires de paiement et des assureurs.

Il y a le droit qu'un tribunal appliquera lorsqu'il sera invité à exécuter une sentence ou une décision. Changer une strate peut laisser les autres intactes.

La recommandation du Work Stream 2 a reconnu cette réalité plus que son slogan politique ne le faisait. Le menu, la loi fixe, les exceptions, le sur mesure et le statu quo sont des outils contractuels. L'approche avec exceptions, par exemple, conserverait sous un droit prédéterminé, éventuellement californien, les parties d'un contrat qui nécessitent un traitement uniforme, tout en laissant d'autres parties suivre la juridiction du registre ou un choix de menu. C'est une conception sophistiquée pour un risque juridique stratifié. C'est aussi la preuve que le projet n'a pas retenu une simple relocation comme réponse.

L'optionnalité du for est un droit plus étroit que la justice globale

Le choix du for est également réel mais étroit. La page officielle sur la juridiction indique que les litiges relatifs aux contrats de registre étaient résolus par un arbitrage contraignant selon le règlement de la CCI et que le contrat de registre contenait une clause de for désignant Los Angeles, en Californie, à la fois comme lieu physique et comme siège de l'arbitrage. La recommandation envisageait d'offrir une liste de lieux d'arbitrage possibles pour qu'un registre concluant un contrat puisse choisir son for préféré au moment de la signature ou avant. La page indique que cette composante a été achevée au premier trimestre 2023.

Pour un opérateur de registre, le for peut avoir de l'importance. Il affecte les déplacements, le choix du conseil, la familiarité procédurale, la neutralité perçue, la supervision judiciaire locale de l'arbitrage, la stratégie d'exécution et le coût. Un for situé en dehors de Los Angeles peut réduire la symbolique et les frais liés au fait que tout litige sérieux retourne dans la juridiction du siège de l'ICANN. Il peut également permettre à certains opérateurs d'accepter plus facilement le contrat comme un instrument commercial mondial plutôt que comme un instrument institutionnel américain.

Pourtant, l'optionnalité du for ne donne pas de recours à toute partie affectée. Elle appartient aux parties au contrat. Les titulaires de noms de domaine, les organisations de la société civile, les gouvernements, les utilisateurs et les concurrents ne sont généralement pas parties au contrat de registre. Ils peuvent être affectés par le comportement du registre, la décision de l'ICANN ou un engagement d'intérêt public, mais ils n'acquièrent pas automatiquement le droit de choisir le for de l'arbitrage.

Un recours qui modifie le lieu de l'arbitrage contractuel est donc un recours pour les parties contractantes, pas un recours universel de responsabilité publique.

C'est pourquoi l'analyse des résultats juridiques est plus difficile et plus utile que l'analyse de la participation. Si la question est « qui a participé », le projet de juridiction paraît large. Les gouvernements, les parties contractantes, les groupes communautaires, les juristes, le personnel, les observateurs et les bénévoles ont tous pu prendre position. Si la question est « qui a obtenu un changement juridiquement utilisable », la carte est plus étroite. Un registre peut obtenir une option de for. Un demandeur de registraire d'un pays sanctionné peut obtenir une obligation de meilleurs efforts de l'ICANN.

Un registraire non américain peut recevoir une clarification. Un titulaire de nom de domaine ordinaire peut n'obtenir qu'un avantage indirect si le registraire ou le registre agit différemment.

Cette réponse plus étroite n'est pas cynique. Elle protège la valeur de la participation en refusant de l'exagérer. Un système de participation est plus crédible lorsqu'il dit: « Cette consultation peut modifier ces instruments, pour ces parties, de ces manières », que lorsqu'il invite à des doléances générales et délivre ensuite des clauses utilisables uniquement par un sous-ensemble de contreparties juridiques. Les gens peuvent encore participer par principe, mais ils devraient connaître les canaux juridiques par lesquels leur contribution pourrait devenir exécutoire.

Le volume des processus n'est pas la bonne mesure

Le débat sur la juridiction est un avertissement contre la mesure de la responsabilité par l'activité institutionnelle. Un dossier volumineux peut montrer qu'un sujet a été pris au sérieux. Il peut aussi masquer l'absence de déplacement juridique. Les réunions, les commentaires, les rapports de sous-groupes, les déclarations minoritaires, les pages de mise en œuvre et les étiquettes de statut ne sont pas dénués de pertinence; ils sont la preuve que l'institution a entendu et traité la question. Mais ils ne sont pas le résultat.

Le résultat, c'est le changement dans les droits, les obligations, la qualité pour agir, le for, le droit applicable, les délais, les enregistrements, les recours ou le réexamen.

Le volume de la participation peut même fausser l'évaluation. Un débat très fréquenté sur le déménagement de l'ICANN peut produire moins de droits exécutoires qu'une modification rédactionnelle plus modeste d'une clause de candidature. Le premier peut être politiquement spectaculaire mais juridiquement aspiratif. La seconde peut donner à un candidat réel un droit si l'ICANN ne sollicite pas une licence. Si l'audit compte les heures et les soumissions, le débat spectaculaire paraît plus important. Si l'audit compte les droits, la modification rédactionnelle compte davantage.

Cette distinction est particulièrement importante à l'ICANN car de nombreux canaux de responsabilité sont ouverts mais indirects. Une personne peut commenter, assister, rejoindre une circonscription, écrire à un membre du conseil, rejoindre un groupe de travail, déposer une demande de réexamen si elle est matériellement affectée et dans le champ, soutenir une pétition de la communauté habilitée par l'intermédiaire d'un entité décisionnel, ou engager une révision indépendante si la qualité pour agir et l'objet du litige le permettent. Ce ne sont pas des pouvoirs identiques. Il ne faut pas les réduire à un seul mot comme participation.

La bonne métrique pour le projet de juridiction comporte au moins cinq colonnes. Premièrement, identifier la catégorie affectée: demandeur d'accréditation de registraire, demandeur de nouveau gTLD, registraire non américain, opérateur de registre, titulaire de nom de domaine, entité communautaire, gouvernement ou l'ICANN elle-même. Deuxièmement, identifier l'instrument juridique: conditions générales, guide du candidat, contrat de registraire, contrat de registre, règlements, statuts, documentation de mise en œuvre ou droit externe.

Troisièmement, identifier l'obligation modifiée: meilleurs efforts, communication, clarification, choix de menu, choix de for, rapport, étude ou absence de changement. Quatrièmement, identifier le recours si l'obligation est violée: action contractuelle, mécanisme de responsabilité, escalade publique, arbitrage, exécution judiciaire, ou absence de recours direct. Cinquièmement, identifier la dépendance restante: licence de l'OFAC, pouvoir discrétionnaire du conseil, négociation contractuelle, droit externe, seuil communautaire ou coût.

Lorsque ce tableau est rempli, le projet paraît utile mais limité. Il est le plus fort lorsque la partie affectée est une contrepartie directe ou un demandeur de l'ICANN et que l'obligation modifiée peut être formulée en langage contractuel. Il est le plus faible lorsque la partie affectée est un large public, un utilisateur non partie ou une personne lésée par une décision privée de sur-conformité en aval. Ce n'est pas une raison de rejeter le projet. C'est une raison de cesser de le décrire comme un remède général à la légitimité juridictionnelle.

L'ancrage californien n'était pas un accident après la transition

Le moment rend le résultat plus révélateur. Les statuts modifiés et mis à jour ont été approuvés et déposés en 2016, l'année même où la transition de la gestion de l'IANA a mis fin au contrat historique avec le gouvernement des États-Unis. S'il y a eu un moment où l'ICANN aurait pu être refondée sous une forme juridique radicalement différente, c'était ce moment-là, lorsque la communauté redessinait la responsabilité pour satisfaire aux conditions de la transition. Le résultat n'a pas été une absence de domicile juridique.

Ce fut une société californienne dotée de pouvoirs communautaires renforcés, d'un langage de mission plus clair et de mécanismes de responsabilité nouveaux ou révisés.

Ce choix avait ses raisons. Le droit californien des associations à but non lucratif offre une forme sociale connue, des devoirs fiduciaires, des archives de dépôts, un contexte judiciaire, un langage d'objet caritatif et un système juridique capable d'accueillir des droits exécutoires. Les contrats existants, le personnel, les bureaux, le statut fiscal, les conseils, les assurances, les actifs et la mémoire institutionnelle étaient liés aux États-Unis. Déménager l'ICANN n'aurait pas été un changement d'adresse symbolique.

Cela aurait exigé une nouvelle constitution, un transfert d'actifs, une analyse fiscale, une cession de contrats, des changements d'emploi, un examen réglementaire, une refonte de la gouvernance, un risque de litige et une acceptation par les contreparties. Le coût juridique d'une relocation a toujours été bien plus élevé que le coût rhétorique de la revendiquer.

Le projet de juridiction a donc été confronté à un choix pratique. Il pouvait tenter de rouvrir l'ensemble du compromis institutionnel, ou il pouvait identifier les manières spécifiques dont le droit californien et américain créait des problèmes opérationnels et réduire ces problèmes. La famille de recommandations finale a choisi la seconde voie. Elle n'a pas demandé si chaque entité préférait la Californie. Elle a demandé quelles sanctions et clauses contractuelles causaient un préjudice pratique et ce que l'ICANN pouvait changer sans détruire la structure post-transition.

Ce choix est défendable, mais il doit être nommé. Une réparation ciblée n'est pas la même chose qu'un règlement achevé de la légitimité. Si une partie estime qu'aucun coordonnateur technique mondial ne devrait être une société californienne à but non lucratif, le résultat du Work Stream 2 n'a pas satisfait cette objection. Si une partie estime que le principal problème est une friction juridique inutile pour des candidats et des parties contractantes par ailleurs qualifiés, le résultat a été plus réceptif. Une évaluation sérieuse doit dire quelle objection est mesurée.

Les statuts compliquent également la critique de la souveraineté. Ils reconnaissent Internet comme un réseau international de réseaux et chargent la société de poursuivre l'intérêt public mondial par un processus communautaire multipartite inclusif de bas en haut. Ils appellent à la conformité avec les principes pertinents du droit international et du droit local applicable. Ce langage est d'orientation mondiale, mais il se trouve dans un dépôt californien. La conception de l'ICANN n'est donc ni purement domestique ni purement internationale.

C'est une société domestique chargée d'une mission d'intérêt public mondial et contrainte par des engagements à portée mondiale. Le projet de juridiction a ajusté les bords de cet hybride. Il n'a pas transformé l'hybride en un organisme conventionnel.

Les parties affectées ne sont pas toutes dans la même position juridique

Le débat sur la juridiction devient plus clair une fois que les parties affectées sont séparées. Un demandeur d'accréditation de registraire d'un pays sanctionné se trouve dans une position. Il cherche une relation contractuelle directe avec l'ICANN. Si les conditions de candidature de l'ICANN exigent les meilleurs efforts pour obtenir une licence de l'OFAC, le demandeur a une attente concrète concernant le comportement de l'ICANN. Le demandeur peut se demander s'il remplissait par ailleurs les conditions, s'il était individuellement sanctionné, si l'ICANN a présenté une demande, si l'ICANN a communiqué et si l'effort était véritable.

Un demandeur de nouveau gTLD d'un pays sanctionné se trouve dans une position similaire mais non identique. La demande peut impliquer des frais différents, des étapes d'évaluation, des objections, des exigences de délégation et des engagements commerciaux. Un effort de licence peut lever un obstacle tout en laissant les autres. Le demandeur bénéficie d'un engagement de meilleurs efforts, mais pas d'une approbation garantie.

Un registraire non américain se trouve dans une autre position. Il peut avoir besoin de la clarification que son contrat avec l'ICANN n'exige pas en soi la conformité à l'OFAC. Mais son propre droit, ses relations bancaires, son actionnariat, sa clientèle et sa politique de risque peuvent le conduire à filtrer les clients. La clarification de l'ICANN aide à prévenir une exagération contractuelle; elle ne réécrit pas tout l'environnement juridique du registraire.

Un opérateur de registre négociant un contrat de registre se trouve dans une position de conception contractuelle. Un menu de lois applicables ou de fors d'arbitrage peut influencer la négociation et les attentes en matière de litige. Mais il ne libère pas l'opérateur du droit impératif, ni ne garantit que chaque litige sera pratique ou peu coûteux. Il ne donne pas non plus aux tiers un contrôle direct sur le for.

Un titulaire de nom de domaine, un groupe de la société civile ou un simple internaute se trouve dans la position directe la plus faible. Il peut bénéficier indirectement lorsque les registraires évitent la sur-conformité, lorsque des demandeurs de juridictions sanctionnées peuvent participer ou lorsque les contrats de registre semblent moins centrés sur la Californie. Mais à moins que la personne n'ait un droit direct en vertu d'un contrat, d'un mécanisme réglementaire ou du droit externe, les recommandations sur la juridiction ne lui donnent pas un pouvoir d'ordre individuel.

Cette différenciation est au cœur de l'analyse des limites de la participation. Une consultation mondiale peut inclure de nombreuses voix affectées, mais le résultat juridique peut privilégier celles qui ont un lien contractuel direct, un statut de demandeur ou une qualité institutionnelle pour agir. Cela n'est pas nécessairement inapproprié. Le droit progresse souvent par des relations définies. Mais les communications de gouvernance ne devraient pas laisser entendre que chaque entité reçoit le même avantage exécutoire.

L'approche à la carte comporte ses propres risques

Le menu de choix de loi paraît attrayant parce qu'il décentralise une décision qui autrement semble appartenir à l'ICANN. Mais un menu n'est juste que dans la mesure de son contenu, de son calendrier et de ses conséquences. Si le menu est trop étroit, il peut devenir cosmétique. S'il est trop large, il peut fragmenter l'interprétation du contrat de base. Si les choix sont faits par des registres sophistiqués mais pas vraiment compris par des opérateurs plus petits ou plus récents, le menu peut reproduire une inégalité d'expertise.

Si l'ICANN contrôle le menu sans critères transparents, la réforme ne fait que déplacer le pouvoir discrétionnaire d'une clause à une autre.

La page officielle reconnaît la nécessité d'un équilibre. L'application de lois différentes au même contrat de base peut créer des avantages et des inconvénients. Un traitement uniforme favorise la cohérence, la prévisibilité et une administration plus facile. Un droit local ou régional peut améliorer l'acceptation, la neutralité et l'alignement avec l'environnement juridique propre d'un registre. L'approche avec exceptions répond à cette tension en préservant un droit uniforme pour les parties du contrat qui nécessitent un traitement commun tout en laissant d'autres parties varier.

La norme de gouvernance devrait être pratique. L'ICANN devrait publier les raisons pour lesquelles une juridiction est ou non au menu. Elle devrait expliquer si les choix du menu reposent sur l'équilibre géographique, la maturité juridique, le soutien à l'arbitrage, la neutralité, la langue, la force exécutoire des tribunaux, la compatibilité avec le statut non lucratif, la protection des données, l'exposition aux sanctions ou la présence de bureaux de l'ICANN.

Elle devrait indiquer si un registre peut changer son choix lors du renouvellement, si les registres existants peuvent y adhérer, si le menu affecte les engagements d'intérêt public, et si les données sur les litiges seront communiquées par loi applicable et for choisis.

Sans ces détails, un menu peut satisfaire le vocabulaire du choix sans prouver la réalité du choix. Un registre peut choisir un for parce que toutes les options disponibles sont coûteuses. Un opérateur plus petit peut accepter l'option par défaut parce qu'il manque de ressources juridiques pour évaluer les alternatives. Un demandeur d'intérêt public peut encore être en dehors du contrat. L'argument de l'article n'est pas que le menu est mauvais. C'est que le menu doit être jugé comme un instrument juridique, pas comme un symbole de participation.

Cela préserve également la valeur de l'uniformité là où l'uniformité est justifiée. Les contrats de l'ICANN font partie d'un système de coordination mondial. Certaines clauses ont besoin d'un sens commun si la sécurité, la stabilité, la transition, l'accès aux données ou les obligations de conformité doivent être administrés de manière cohérente. Le problème avec le droit californien n'était pas que tout droit uniforme soit illégitime. Le problème était qu'un droit uniforme, lié au siège de l'ICANN, était devenu un symbole permanent d'une distance juridique inégale.

Un bon menu devrait réduire la distance inégale sans rendre le contrat de base incohérent.

Ce qu'une relocation aurait exigé

Le projet de juridiction n'a pas déplacé la société parce qu'une relocation aurait exigé un ordre du jour différent. Premièrement, elle aurait exigé une forme juridique de destination. L'ICANN serait-elle devenue une société à but non lucratif dans un autre pays, une organisation internationale, une fondation, une entité créée par traité, un groupe d'entreprises distribué, ou une nouvelle société mère avec une filiale californienne? Chaque forme a des devoirs, un traitement fiscal, des immunités, des obligations de déclaration, des responsabilités des administrateurs et une exposition judiciaire différents.

Deuxièmement, elle aurait exigé une transition des actifs et des contrats. L'ICANN détient des accords avec des registres, des registraires, des fournisseurs, du personnel, des bailleurs de bureaux, des assureurs, des prestataires de services techniques et des entités liées. Déplacer le siège social pourrait déclencher des droits de consentement, des conséquences fiscales, des restrictions de cession, des changements d'emploi et des litiges. Un plan de relocation nécessiterait une conception complète de la continuité pour chaque accord critique.

Troisièmement, elle aurait exigé une refonte de la responsabilité. La communauté habilitée, les règlements, les statuts, les devoirs du conseil, la révision indépendante, le réexamen et les pouvoirs communautaires sont construits autour de la société actuelle. Une forme juridique différente pourrait renforcer certains pouvoirs et en affaiblir d'autres. Un organisme conventionnel pourrait gagner en symbolique internationale tout en réduisant la force exécutoire privée. Une fondation dans une autre juridiction pourrait réduire le symbolisme américain tout en créant de nouvelles dépendances au droit local.

Une société mère distribuée pourrait réduire la concentration sur une seule juridiction tout en rendant la responsabilité plus difficile à tracer.

Quatrièmement, elle aurait exigé une analyse des sanctions et du droit impératif. Quitter la Californie n'éliminerait pas toute exposition juridique américaine si l'ICANN conservait des opérations, des contreparties, des transactions en dollars, des personnes américaines, des services d'origine américaine ou des activités présentant un lien avec les États-Unis. Cela n'éliminerait pas non plus les autres régimes de sanctions. Le résultat pourrait être une conformité multi-juridictionnelle plutôt que l'absence de juridiction.

Cinquièmement, elle aurait exigé un consentement communautaire sur le risque acceptable. Certains entités pourraient préférer une ICANN moins centrée sur les États-Unis même au prix de l'incertitude. D'autres pourraient préférer la force exécutoire connue du droit californien à un nouveau siège avec une transparence plus faible, des tribunaux instables, un contrôle gouvernemental plus fort ou des devoirs non lucratifs incertains. Une véritable proposition de relocation devrait comparer ces risques, et non se contenter de classer les juridictions par symbolisme politique.

Le Work Stream 2 n'a pas fait tout cela, et les recommandations officielles ne doivent pas être jugées comme s'il l'avait fait. Elles ont choisi la réparation ciblée. Ce choix peut être évalué selon ses propres termes. La réparation ciblée a-t-elle réduit l'incertitude des licences de sanctions? En partie. A-t-elle clarifié la sur-conformité des registraires non américains? Oui, au moins au niveau de la communication de l'ICANN. A-t-elle fourni un choix contractuel ou une optionnalité de for? La page officielle indique que la recommandation pertinente a été achevée. A-t-elle déplacé la société? Non.

A-t-elle créé un tribunal public universel pour les décisions de l'ICANN? Non.

L'audit des résultats juridiques devrait devenir une norme

Le projet de juridiction suggère une norme pour les futurs débats sur la responsabilité de l'ICANN. Chaque grande consultation devrait publier un audit des résultats juridiques après la mise en œuvre. L'audit ne devrait pas être une célébration de l'engagement. Il devrait identifier les documents exacts qui ont été modifiés, les parties qui peuvent se prévaloir des changements, les délais, les voies d'exécution, le pouvoir discrétionnaire restant et les tiers connus.

Pour le projet de juridiction, un tel audit dirait que certaines recommandations liées aux sanctions ont affecté les conditions de candidature et le comportement de l'ICANN envers les candidats par ailleurs qualifiés. Il dirait que la clarification pour les registraires non américains a affecté la compréhension de l'effet contractuel mais pas les obligations indépendantes des registraires en vertu du droit local. Il dirait que les recommandations sur le choix de loi et de for ont affecté les contrats de registre ou de registraire, sous réserve des détails finaux de mise en œuvre.

Il dirait que la société est restée une société californienne sans but lucratif d'utilité publique en vertu de ses statuts et règlements.

L'audit devrait également nommer les non-résultats. Aucune relocation de la société n'a eu lieu. Aucune exemption générale des sanctions américaines n'a été créée par l'ICANN seule. Aucun droit universel des titulaires de choisir leur for n'a été créé. Aucune garantie de licence de l'OFAC n'a été créée. Aucun recours automatique pour chaque décision privée de sur-conformité n'a été créé. Nommer les non-résultats n'est pas hostile. Cela évite que l'institution ne convertisse l'effort en une prétention de guérison.

Les audits de résultats aident également les entités à décider où porter leur attention. Si une recommandation proposée ne peut produire qu'une étude, les parties affectées peuvent encore la soutenir, mais elles ne doivent pas la confondre avec un droit. Si une clause proposée donne à un demandeur direct un droit, elle peut mériter un examen rédactionnel plus approfondi qu'une large déclaration de principe. Si une recommandation exige une action d'un gouvernement externe, la communauté devrait savoir quel acteur doit décider et ce que l'ICANN peut faire si l'acteur refuse.

Cette discipline améliorerait la légitimité de l'ICANN davantage qu'une autre promesse générale d'écoute. Le problème n'est pas que l'ICANN manque de canaux de discussion. Le problème est que la conversion de la discussion en effet juridique est souvent difficile à voir. Le projet de juridiction est l'un des dossiers les plus clairs parce que la différence est frappante: des milliers de mots sur la légitimité mondiale ont abouti à un ensemble limité de changements contractuels et de licences tandis que la société est restée en place. Ce contraste devrait devenir un exemple pédagogique, pas une source d'embarras.

La participation a quand même compté, mais seulement à l'intérieur de son contenant juridique

Il serait faux de conclure que la participation a échoué parce que la relocation n'a pas eu lieu. La participation peut clarifier les préjudices, forcer les institutions à publier leurs motifs, modifier les conditions, créer des engagements et exposer de fausses hypothèses. Les recommandations sur les sanctions n'auraient probablement pas été aussi concrètes sans les parties affectées et les avocats expliquant comment l'incertitude décourageait les candidats de juridictions sanctionnées.

La clarification pour les registraires non américains n'aurait probablement pas eu la même force sans les preuves ou l'inquiétude que les contrats de l'ICANN étaient lus de manière excessive en aval. Les recommandations sur le choix de loi et de for ont exigé l'imagination juridique de parties qui comprenaient les coûts d'un défaut unique.

Mais la participation n'est pas magique. Elle doit entrer dans un contenant juridique. Une recommandation ne devient exécutoire que lorsqu'elle est incorporée dans une clause, un règlement, une politique, une procédure, un contrat, une résolution du conseil ou un acte juridique externe qui définit qui peut l'invoquer et comment. Sinon, elle reste un enregistrement d'aspiration institutionnelle. L'aspiration peut façonner des décisions futures, mais elle ne tranche pas elle-même un litige.

Le projet de juridiction fixe donc une frontière saine pour la communauté de l'ICANN. Un entité peut demander la relocation. Un sous-groupe peut étudier les risques juridiques. Un rapport peut recommander des réparations plus étroites. L'ICANN peut mettre en œuvre ces réparations. L'évaluation finale ne devrait pas demander si tout le monde a été autorisé à parler. Elle devrait demander ce que la parole a changé. Si la réponse est « meilleurs efforts pour les licences, orientations plus claires sur les sanctions, et options de loi ou de for », alors le projet devrait être salué pour ces changements et pas crédité de plus.

Cette frontière protège également l'ICANN d'attentes impossibles. Une société californienne à but non lucratif ne peut pas promettre l'immunité contre le droit américain. Elle ne peut pas garantir qu'un régulateur souverain délivrera des licences. Elle ne peut pas faire disparaître l'analyse de conformité locale de chaque registraire. Elle ne peut pas faire de tous les entités des contreparties juridiques. Si l'ICANN communique clairement ces limites, elle réduit la déception et concentre l'énergie de réforme sur les documents qu'elle peut effectivement modifier.

Cette frontière protège également les parties affectées d'une satisfaction symbolique. Un membre de la communauté lésé par une sur-conformité aux sanctions n'a pas besoin qu'on lui dise que la communauté a longuement débattu de la juridiction. Il a besoin de savoir si le refus d'un registraire était exigé par la loi, requis par le contrat, choisi par politique, copié d'un autre modèle ou fondé sur un malentendu. C'est une question de résultat. Le projet de juridiction fournit quelques outils pour y répondre, mais seulement si ces outils sont utilisés comme des instruments juridiques plutôt que comme la preuve que le débat est clos.

Pourquoi cela importe pour la gouvernance des ressources numériques

L'article se situe dans une catégorie ICANN, mais la frontière importe pour la gouvernance des ressources numériques parce que l'ICANN coordonne également le niveau le plus élevé des numéros IP et des numéros de système autonome au service de sa mission, à la demande de l'IETF et des RIR et par des tâches connexes convenues avec les RIR. Les règlements rendent ce rôle plus étroit que celui de l'ICANN dans les noms génériques. Ils excluent également les litiges relatifs aux ressources de numérotation Internet du réexamen.

Ces détails empêchent que le débat sur la juridiction ne soit paresseusement transféré dans chaque litige sur les ressources numériques.

Si un détenteur de ressources numériques a un litige avec un registre Internet régional, le siège social californien de l'ICANN peut n'être pertinent qu'indirectement ou pas du tout, selon la fonction, le document et les parties. La juridiction propre du registre, les conditions d'adhésion, le processus politique, les règles de transfert, les décisions de justice, les obligations en matière de sanctions et les engagements de service peuvent compter davantage.

À l'inverse, lorsqu'un litige concerne la relation de service de numérotation IANA, le développement des politiques mondiales, l'allocation de haut niveau ou une obligation réglementaire de l'ICANN, la forme juridique de l'ICANN peut devenir plus pertinente.

Le projet de juridiction enseigne une méthode: ne partez pas de la carte; partez de l'instrument juridique. Quelle entité a pris la décision? En vertu de quel document? Qui est lié? Quel est le recours? Quel tribunal ou organe arbitral peut l'exécuter? Quel droit est impératif indépendamment du contrat? Quel processus communautaire peut modifier la règle? Ce n'est qu'après avoir répondu à ces questions que le mot juridiction devrait être utilisé.

Cette méthode est particulièrement importante à mesure que la gouvernance des ressources numériques gagne en importance économique. La pénurie d'IPv4, les transferts, la location, le RPKI, le DNS inverse, le filtrage des sanctions, la faillite et les garanties impliquent tous des relations juridiques. Une affirmation générale selon laquelle « l'ICANN est en Californie » ne résout pas ces relations. Une affirmation générale selon laquelle « la communauté a participé » ne les résout pas non plus.

Le résultat exécutoire dépend du contrat particulier, de la politique du registre, du mécanisme de reconnaissance, de la décision de justice ou du justificatif opérationnel.

Le projet de juridiction n'a pas produit de remède juridique portable pour chaque problème d'identifiant Internet. Il a produit un exemple discipliné de la façon dont un débat de gouvernance mondial se rétrécit lorsqu'il atteint le droit. Cet exemple est précieux au-delà des noms ICANN. Il dit aux réformateurs des ressources numériques de spécifier les droits dès le début: non pas « moins de capture juridictionnelle » comme slogan, mais quel détenteur peut déplacer, contester, corriger, transférer, restaurer, préserver ou obtenir des motifs en vertu de quel instrument et contre quelle institution.

La question non résolue de la légitimité

Après tout le resserrement juridique, une question de légitimité demeure. Est-il suffisant qu'un coordonnateur Internet mondial soit une société californienne avec des engagements mondiaux, des pouvoirs communautaires, des limites de mission, des mécanismes de révision et des réparations juridictionnelles ciblées? Des personnes raisonnables peuvent ne pas être d'accord. Certains diront oui parce que l'alternative pourrait être la capture gouvernementale, la paralysie conventionnelle ou une force exécutoire privée plus faible.

D'autres diront non parce que la dépendance mondiale ne devrait pas reposer si lourdement sur un seul système juridique domestique, en particulier un système capable d'exporter des effets de sanctions et des coûts de litige.

Le projet de juridiction n'a pas tranché cette question philosophique. Il a rendu le compromis pratique plus tolérable pour certaines parties. Il a réduit des frictions sélectionnées. Il a reconnu que les choix contractuels et les licences de sanctions sont de réels problèmes de gouvernance. Il a laissé l'objection constitutionnelle plus large largement sans réponse. Ce statut non résolu devrait être indiqué clairement.

Il n'y a pas de honte à une réforme limitée si la limitation est transparente. Le danger est de prétendre que le volume de consultation équivaut à un règlement. Un débat long et inclusif peut encore laisser une partie sans recours. Une courte clause peut créer plus de protection juridique qu'une centaine d'heures de réunion. La légitimité dans une institution de gouvernance technique ne tient pas seulement à la voix. Elle tient à une voix attachée à une voie d'effet.

Pour l'ICANN, la voie d'effet après la juridiction du Work Stream 2 était sélective. Les candidats de pays sanctionnés ont obtenu des attentes plus concrètes. Les parties contractantes ont obtenu un certain mouvement dans la conception du droit et du for. Les registraires non américains ont reçu une clarification. Le grand public a obtenu un dossier montrant que les préoccupations de juridiction ont été entendues. La société est restée là où elle était. C'est le résultat.

La prochaine fois que l'ICANN ouvrira une grande conversation sur la responsabilité, le projet de juridiction devrait servir d'avertissement. Ne demandez pas seulement qui a parlé et combien de pages ont été écrites. Demandez quel droit exécutoire a changé. Demandez quel acteur juridique détient encore le pouvoir décisif. Demandez qui peut intenter une action, où, avant quand, et avec quel recours. Demandez quels préjudices restent en dehors de l'instrument modifié. Si ces questions trouvent une réponse, la participation peut être honnête même lorsqu'elle est limitée.

Si elles sont évitées, la participation devient un moyen de décorer l'ordre juridique existant.

Le projet de juridiction n'a pas pu déplacer la société parce qu'il n'était pas conçu pour le faire. Sa valeur est plus étroite et plus exigeante: il montre que la réforme de la gouvernance mondiale doit être mesurée au point où les mots deviennent des droits. Le siège californien de l'ICANN a survécu au débat. Le travail sérieux consiste à rendre chaque conséquence restante de ce siège visible, limitée, révisable et, dans la mesure du possible, moins injuste pour les personnes qui n'ont jamais choisi la Californie mais dépendent toujours des systèmes qui y sont coordonnés.

Sources examinées