Résumé

  • Trois actes juridiques distincts sont enregistrés le 30 avril 2020 : un organe de tutelle des registres statue sur une demande d'approbation d'un changement de contrôle, un régulateur caritatif étatique refuse d'approuver une vente, et le vendeur annonce avoir mis fin à l'accord. Chacun repose sur un instrument différent, détenu par une partie différente.
  • Aucun des quatre documents repérés pour cette note ne relie la compétence du régulateur caritatif à la clause de cession du contrat de registre. Le récit d'une décision unique qui aurait tout bloqué n'est donc pas établi par le dossier examiné ici. Conséquence pratique : une clause de changement de contrôle rédigée autour d'un approbateur unique sous-estime le nombre de verrous à franchir.

Un jour, trois instruments

L'épisode est habituellement raconté comme un seul événement. Les documents le racontent comme au moins trois, et les sources précisent étonnamment bien quel acteur a fait quoi.

Premièrement, la voie contractuelle. Le contrat de registre .org, dans le fichier daté du 30 juin 2019, est décrit comme contenant une clause de cession selon laquelle l'exploitant du registre ne peut céder l'accord ni ses droits sans le consentement écrit préalable de l'ICANN, les changements de contrôle de l'exploitant exigeant généralement l'approbation de l'ICANN. Cette clause est rapportée comme la section 7.5, intitulée Assignment. Ce numéro est rapporté et non lu : il n'a pas été confirmé sur le texte même du document au cours de ce travail, et aucune formulation contractuelle n'est citée ici. Le fichier du contrat de registre .org daté du 30 juin 2019

Deuxièmement, la décision prise sur cette voie contractuelle. La page des résolutions approuvées du conseil d'administration de l'ICANN issues de sa réunion ordinaire du 30 avril 2020 est décrite comme consignant que le conseil a refusé une demande de Public Interest Registry et d'Ethos Capital visant l'approbation d'un changement de contrôle de PIR, et qu'il a estimé, après diligence, que refuser ce consentement servait au mieux l'intérêt de la communauté de l'ICANN. Les considérants de la résolution, la disposition qu'elle invoque comme fondement et le vote enregistré n'étaient pas disponibles pour ce travail. Résolutions approuvées du conseil, réunion ordinaire du 30 avril 2020

Troisièmement, une voie distincte, sur un fondement distinct. Un communiqué du bureau du procureur général de Californie daté du 30 avril 2020 est décrit comme annonçant que ce bureau n'approuverait pas la vente de Public Interest Registry à Ethos Capital, et comme soutenant que PIR, en tant qu'organisation californienne à but non lucratif d'intérêt public, détient ses actifs en fiducie caritative, ce qui, selon le procureur général, donnait à son bureau le pouvoir de superviser l'opération et de protéger ces actifs contre un enrichissement privé. Communiqué du procureur général de Californie, 30 avril 2020

Quatrièmement, l'acte du vendeur lui-même. Une déclaration publiée par l'Internet Society et datée du 30 avril 2020 est décrite comme annonçant qu'elle avait mis fin au projet d'accord de vente de Public Interest Registry à Ethos Capital, après que le bureau du procureur général eut refusé son consentement à l'opération. Déclaration de l'Internet Society sur l'opération PIR

Quatre descriptions, trois parties, une seule date. La tentation est de les comprimer en une phrase où un régulateur bloque une vente. Le dossier ne soutient pas cette phrase, car aucun document examiné ici ne place la compétence caritative du régulateur étatique à l'intérieur de l'architecture de consentement du contrat de registre.

Pourquoi le vocabulaire facilite la confusion

Les trois voies parlent la langue du consentement et de l'approbation. Un exploitant de registre demande un consentement écrit préalable au titre d'un contrat. Un conseil approuve ou refuse d'approuver un changement de contrôle. Un régulateur caritatif refuse d'approuver une vente. Puis un vendeur met fin à un accord dont la réalisation dépendait d'autorisations qu'il n'espérait plus obtenir.

Les mots sont presque identiques ; l'autorité qui les porte ne l'est pas. Un droit de consentement issu d'un contrat de registre appartient à la partie contractante et existe dans son intérêt, exerçable selon les termes fixés par le contrat. La supervision des actifs caritatifs appartient à un régulateur étatique et existe dans l'intérêt de la mission caritative, non dans celui de l'une des parties commerciales. La résiliation est l'acte contractuel propre du vendeur, disponible sur les motifs que son conseil a retenus.

Ces différences ne sont pas théoriques. Elles déterminent qui doit quoi à qui, quelle norme encadre un refus et quelle voie de recours s'offre à une partie déçue — des questions qu'un récit fusionné ne peut même pas poser, puisqu'il suppose un décideur unique là où le dossier en montre au moins trois.

Ce que le dossier ne tranche pas

Cette note a été rédigée sous une limite qu'il faut énoncer clairement plutôt que dissimuler. Les quatre documents ci-dessus ont été localisés, et chacun est lié pour que le lecteur puisse le consulter directement. Leur texte intégral n'a pas pu être lu pour ce travail : les descriptions utilisées proviennent de résumés publiés de chaque document, et les tentatives d'extraction directe du texte des quatre ont toutes abouti à des passages illisibles. Aucune phrase de cet article n'est présentée comme une citation de l'un d'eux, et aucun guillemet n'y figure.

Cette limite laisse cinq questions ouvertes, toutes tranchables à partir des documents plutôt que des commentaires.

  1. La formulation opératoire. Que la clause de cession soit formulée comme consentement écrit préalable, approbation, notification ou absence d'opposition — et qu'elle siège bien dans la section numérotée rapportée. Une obligation de notifier et un pouvoir de refuser imposent des obligations entièrement différentes aux deux parties.
  2. Le texte de la décision. Les considérants de la résolution du conseil, l'autorité qu'elle cite et son vote. Ce qu'une résolution dit avoir décidé n'est pas toujours ce que les comptes rendus secondaires décrivent.
  3. Le fondement du régulateur. L'instrument par lequel le procureur général de Californie a affirmé sa compétence, et si un écrit, une lettre ou une conclusion relie cette compétence à la question du contrat de registre.
  4. La séquence. Trois actes partagent une date. Lequel est venu en premier, et lequel a rendu la réalisation impossible, n'est pas établi par les quatre documents examinés ici.
  5. Le résidu. Quels engagements proposés pendant l'examen — sur les prix, le financement communautaire ou la gouvernance — ont survécu à l'opération abandonnée, car ce sont ces promesses, et non la vente, qui lient encore quelqu'un.

Ce que vaut cette séparation

Chaque relation de tutelle contractuelle dans ce secteur comporte désormais une clause de changement de contrôle : contrats de registre, accords d'accréditation de bureaux d'enregistrement, adhésions aux registres d'adresses, dispositifs de certification. Ces clauses ont été rédigées en supposant un approbateur unique et décisif, et l'épisode examiné ici est ce qui s'approche le plus d'un cas éprouvé.

Si les verrous sont cumulatifs, une partie qui franchit le verrou contractuel n'a pas franchi le verrou du droit des sociétés, et le dossier de diligence qui satisfait l'un ne satisfait pas l'autre. S'ils sont alternatifs, l'issue de 2020 était surdéterminée et sa valeur de précédent est plus faible qu'il n'y paraît, puisque deux organes indépendants pouvaient chacun arrêter l'opération à eux seuls.

Le dossier examiné ici ne dit pas lequel. Il dit que les deux questions sont distinctes, qu'elles ont été exercées le même jour, et qu'une pratique de rédaction qui suppose un approbateur unique ne répond à aucune des deux.

Pour le praticien, la conclusion de travail est modeste et durable. Avant de signer une clause de changement de contrôle, demandez quelle partie doit consentir, au titre de quel instrument, et quelle autre autorité la forme juridique de la contrepartie attire. Dans ce secteur, la réponse peut être trois parties et trois instruments — et le coût de le découvrir après la clôture est bien supérieur au coût de la question posée avant.

Le répertoire BTW classe Public Interest Registry comme une entité de registre états-unienne sans lien d'exploitant confirmé, ce qui explique que le dossier de l'opération, et non une fiche d'entreprise, soit ici le point de départ utile : Public Interest Registry dans le répertoire BTW.

Sources