Résumé

  • Le pouvoir d'écarter une candidature au programme des nouveaux gTLD appartient aux règles du programme et aux décisions du conseil d'ICANN ; la voie de réparation ouverte au candidat évincé produit une décision motivée ou une déclaration, jamais un ordre de délégation.
  • Le réexamen et la revue indépendante se prescrivent tous deux par quinze jours calendaires à compter de la publication de l'action contestée, et le fardeau de la preuve pèse sur le demandeur.

Le site du programme des nouveaux gTLD indique que le premier cycle est clos et met à disposition le Guide du candidat, version 2012-06-04 (site du programme, Guide du candidat). C'est le seul repère daté que ces pages publient : elles n'annoncent ni calendrier ni dates pour un cycle actuel ou à venir.

C'est donc ailleurs qu'il faut chercher la mécanique de contestation. Deux voies s'ouvrent à une partie affectée, et elles ont des objets différents.

La première est le réexamen. Selon la page qu'ICANN consacre à cette procédure et les statuts eux-mêmes (procédure de réexamen, statuts), toute personne ou entité matériellement affectée par une action ou une inaction du conseil — ou par d'autres actions de l'organisation ICANN — peut demander un réexamen, à condition d'en avoir subi un préjudice. La demande doit être déposée dans les quinze (15) jours calendaires suivant la première des deux dates : la publication de l'action ou de la décision du conseil, ou la publication de l'action ou de la décision de l'organisation ICANN.

Le comité de gouvernance du conseil examine chaque demande et prépare une recommandation. Le conseil peut renvoyer la question à l'organe d'origine pour obtenir des informations ou une action complémentaires, ou affirmer, renverser ou modifier l'action, ou prendre toute autre mesure appropriée. La soumission est gratuite, et la décision du conseil fondée sur la recommandation du comité est définitive et non susceptible d'un nouveau réexamen par ICANN.

La seconde voie est la revue indépendante (Independent Review Process), régie par l'article 4 des statuts (statuts). Une demande peut être formée par toute personne ou entité matériellement affectée par une action ou une inaction du conseil, au motif que celui-ci a violé les statuts, l'acte constitutif ou l'une de ses politiques. Le fardeau de la preuve incombe au demandeur. La demande doit être déposée dans les quinze jours calendaires suivant la publication de l'action ou de l'inaction contestée.

La limite de cette voie est structurelle, et elle est écrite noir sur blanc. Le panel ne peut émettre qu'une déclaration ; il ne peut substituer son jugement à celui du conseil sur le fond de l'action ou de l'inaction contestée. La déclaration exprime l'opinion du panel sur la question de savoir si l'action ou l'inaction était compatible avec l'acte constitutif, les statuts ou les politiques.

Le coût est réparti selon une règle précise : les honoraires et frais des panélistes sont payés par ICANN ; le panel détermine si, et dans quelle mesure, les coûts doivent être supportés par ICANN ou par le demandeur, en tenant compte de l'issue de la procédure ; le demandeur supporte ses propres honoraires d'avocat et frais. Autrement dit, une partie qui obtient raison sur le fond peut néanmoins conserver à sa charge l'essentiel de sa dépense juridique, puisque seuls les frais des panélistes sont, à titre initial, à la charge d'ICANN.

Le suivi de la déclaration tient en une obligation de motivation. Le conseil tient la déclaration en compte dans ses délibérations et expose ses motifs s'il décide de ne pas suivre l'avis qu'elle contient. Une déclaration n'est pas susceptible d'appel ultérieur, et une action ou inaction du conseil consécutive à une déclaration n'est pas non plus susceptible d'appel par la voie de la revue indépendante — elle peut en revanche être éligible à un réexamen.

Le précédent documenté montre où mène cette architecture. Dans DotConnectAfrica Trust c. ICANN, la déclaration finale du 9 juillet 2015 a conclu que les actions et inactions du conseil à l'égard des deux candidatures .AFRICA — DotConnectAfrica Trust et ZA Central Registry — étaient incompatibles avec les statuts et le Guide du candidat, notamment parce que le conseil avait accepté un avis gouvernemental tardif de la Commission de l'Union africaine, puis s'était appuyé sur cet avis pour retenir une objection communautaire contre la candidature de DCA (page du processus de revue indépendante).

Par résolution du 18 mars 2016, le conseil a pris acte de la déclaration, a demandé à l'organisation d'ICANN de poursuivre les étapes restantes du programme pour les candidatures .AFRICA, avec des instructions précises concernant l'avis gouvernemental de la Commission de l'Union africaine, et a décidé que si, après retrait de l'objection communautaire invalide, une seule candidature qualifiée subsistait, cette candidature serait conduite à la délégation.

Par résolution du 28 février 2017, le conseil a décidé de déléguer le gTLD .AFRICA à ZA Central Registry, en relevant que ZACR était le seul candidat ayant achevé toutes les étapes restantes requises au titre du programme après la déclaration du panel. La délégation est donc allée au candidat concurrent, et non à celui qui avait obtenu la déclaration.

Un troisième élément s'insère dans la chaîne, en amont du conseil. Aux termes de l'article 11, section 2.2 des statuts, le conseil tient compte des avis du comité consultatif gouvernemental (GAC) ; s'il décide de prendre une mesure qui n'est pas compatible avec l'avis consensuel du GAC, il informe le GAC et expose les motifs de sa décision, après quoi le conseil et le GAC s'efforcent de trouver une solution mutuellement acceptable. La contrainte qui pèse sur le conseil est donc une contrainte de motivation et de dialogue, non une obligation d'adopter l'avis.

Ce qui ressort de cet ensemble est une séparation nette entre deux pouvoirs. Le pouvoir d'écarter ou de retarder une candidature appartient aux règles du programme et aux décisions du conseil. La réparation ouverte au candidat évincé produit soit une décision finale du conseil sur sa propre action, soit une déclaration sur la conformité aux statuts — et la déclaration, dans le seul précédent documenté ici, n'a pas conduit la chaîne au demandeur.

Les pages publiques consultées laissent deux questions ouvertes. Elles ne donnent aucune date pour un cycle actuel ou à venir, et elles ne documentent aucun cas où une déclaration de revue indépendante ou un réexamen, à lui seul, aurait abouti à déléguer une chaîne à la partie contestante. La fiche du répertoire consacrée à ICANN (entrée du répertoire) permet de suivre l'institution, mais elle ne comble pas ces deux lacunes.