Résumé

  • Dans l’affaire SC/COM/MOT/000881/2022, Silvio Cabral Almada était le demandeur et African Network Information Centre, ou AFRINIC, la défenderesse. Sa requête et son affidavit portaient la date du 24 novembre 2022 ; AFRINIC avait écrit le 25 novembre qu’elle ne s’opposait pas aux mesures demandées.
  • Le 28 novembre 2022, la Cour suprême de Maurice a néanmoins écarté la demande. Elle a estimé ne pas pouvoir y faire droit sans agir à l’encontre d’une ordonnance provisoire du 16 mai 2022, encore en vigueur, qui restreignait la poursuite du processus d’élection du conseil d’administration.
  • La section 136 du Companies Act mauricien, intitulée Court may appoint directors, ouvre une voie de secours lorsque la société n’a aucun administrateur ou n’en a pas assez pour atteindre le quorum, et que les modes ordinaires de nomination ne sont ni possibles ni praticables. Seul un actionnaire ou un créancier peut demander cette intervention ; la Cour conserve son appréciation de l’intérêt de la société.
  • L’ordonnance du 28 novembre n’a pas décidé qu’Almada n’était ni actionnaire ni créancier. Elle n’a pas tranché sa qualité pour agir, le bien-fondé d’une nomination, la validité de l’élection de 2022 ou le statut exact qu’il occupait alors. Confondre la porte statutaire avec le motif réel de la décision produirait une conclusion que le document ne contient pas.
  • AFRINIC est un registre technique privé fondé sur ses membres : un teneur de registre, un prestataire et un coordinateur. Il ne dispose d’aucun pouvoir souverain, législatif, réglementaire, policier, de poursuite, punitif, confiscatoire ou juridictionnel de droit public. Dans cet épisode, l’autorité juridique souveraine venait de la Cour suprême et du droit des sociétés, non de la communauté du RIR.

La requête que personne ne disait contester

Le détail le plus saisissant de l’ordonnance tient en quelques mots : AFRINIC n’avait « aucune objection » aux mesures demandées. La lettre qui exprimait cette position était datée du 25 novembre 2022, au lendemain de la requête et de l’affidavit de Silvio Cabral Almada. Trois jours plus tard, la juge M. J. Lau Yuk Poon n’a pourtant pas entériné l’accord apparent entre les parties. Si l’on réduit un tribunal à un lieu où se départagent deux volontés opposées, le résultat semble paradoxal. Si l’on considère le tribunal comme le gardien de la continuité de ses propres ordonnances, il devient intelligible.

L’affaire portait le numéro SC/COM/MOT/000881/2022 devant la division commerciale et des faillites de la Cour suprême de Maurice. L’instrument publié ne fait qu’une page. Il identifie Almada comme demandeur et African Network Information Centre, sous la forme AfriNIC, comme défenderesse. Il constate les dates de la requête, de l’affidavit et de la lettre de non-opposition. Puis il ramène le dossier à une contrainte antérieure : le 16 mai 2022, dans SC/COM/MOT/000334/2022, une ordonnance provisoire avait été rendue contre AFRINIC à la demande de Larus Cloud Service Limited.

Cette ordonnance antérieure, telle qu’elle est citée le 28 novembre, interdisait à AFRINIC, à son conseil, à ses administrateurs, représentants, agents et préposés de poursuivre, de quelque manière que ce soit, l’élection des membres du conseil décrite dans un courriel d’AFRINIC du 10 mai. La restriction couvrait notamment le vote électronique qui devait commencer le 19 mai, l’assemblée générale annuelle prévue le 3 juin et toute date d’ajournement. Elle devait demeurer en vigueur jusqu’à ce que la demande antérieure soit tranchée.

La juge a donc considéré que la Cour était empêchée d’accéder à la requête d’Almada : le faire aurait été agir à l’encontre de l’ordonnance du 16 mai. La formulation finale indique que la présente demande est, en conséquence, set aside. En français, on peut dire qu’elle a été écartée, à condition de conserver toute la modestie de cette traduction. Il ne s’agit pas d’un jugement au fond, ni d’un retrait, ni d’un règlement entre les parties, ni d’une condamnation d’Almada, ni d’une interdiction permanente de solliciter un remède prévu par la loi. C’est le sort procédural de cette demande face à cette ordonnance antérieure, pour la raison que l’instrument du 28 novembre donne.

Cette retenue verbale est importante. Une brève ordonnance attire facilement vers elle des récits plus vastes : crise d’un conseil, rivalités, élection disputée, continuité d’un registre régional. Mais le document ne raconte pas tout cela. Il résout un conflit immédiat entre la mesure demandée et une restriction judiciaire déjà en place. Son autorité est d’autant mieux comprise que l’on résiste à la tentation de lui faire dire davantage.

Deux questions qui ne doivent jamais fusionner

Le dossier place côte à côte deux questions juridiques, sans les confondre. La première est celle de la porte d’entrée prévue par la section 136 du Companies Act de 2001. Qui peut demander à la Cour de nommer un ou plusieurs administrateurs, dans quelles circonstances, et selon quel critère ? La seconde est celle que l’ordonnance du 28 novembre a effectivement résolue : la Cour pouvait-elle accorder la mesure demandée alors qu’une ordonnance provisoire antérieure restreignait toujours le processus électoral du conseil ?

La première question vient de la loi. La section 136 se trouve dans la partie consacrée à la nomination et à la révocation des administrateurs. Son intitulé, Court may appoint directors, annonce un pouvoir de secours, non une procédure générale de reconnaissance des figures influentes de la gouvernance d’Internet. Elle s’applique lorsque la société n’a aucun administrateur, ou en compte moins que le quorum requis pour une réunion du conseil, et qu’il n’est ni possible ni praticable d’en nommer conformément aux statuts de la société ou à la section 140(3). Dans cette situation seulement, un actionnaire ou un créancier peut saisir la Cour pour qu’elle nomme un ou plusieurs administrateurs.

Même ces conditions ne transforment pas la nomination en automatisme. La Cour peut nommer si elle estime que cette solution sert l’intérêt de la société, et elle peut assortir la nomination des conditions qu’elle juge appropriées. La structure du texte comporte donc plusieurs étages : état du conseil, échec ou impraticabilité des voies ordinaires, appartenance du demandeur à l’une des deux catégories autorisées, appréciation de l’intérêt social et fixation éventuelle de conditions.

Déposer une demande n’équivaut pas à démontrer chacun de ces éléments ; démontrer la qualité d’actionnaire ou de créancier n’équivaut pas à obtenir la nomination ; l’absence d’opposition de la société n’abolit pas le pouvoir d’appréciation du juge.

La seconde question vient de l’ordonnance. Celle-ci n’examine pas successivement tous les étages de la section 136. Elle ne dit pas si AFRINIC n’avait aucun administrateur ou se trouvait sous le quorum au 24 novembre. Elle ne constate pas l’impossibilité ou l’impraticabilité d’une nomination selon les statuts ou la section 140(3). Elle ne qualifie pas Almada d’actionnaire ou de créancier. Elle ne reproduit pas les noms des administrateurs dont la nomination aurait été recherchée, si telle était bien la mesure exacte, ni les conditions envisagées. Elle s’arrête au conflit avec l’ordonnance provisoire du 16 mai.

La thèse institutionnelle qui se dégage de cette juxtaposition doit donc être formulée avec précision. L’accès à la section 136 dépend d’une qualité reconnue par le droit des sociétés et de conditions légales, non d’une notoriété acquise au sein d’une communauté technique. Mais l’affaire du 28 novembre ne prouve pas qu’Almada ne possédait pas cette qualité. Le texte légal fournit la règle générale sur les demandeurs habilités ; l’ordonnance fournit le motif particulier pour lequel cette demande-là a été écartée. Attribuer à la Cour une décision sur la qualité pour agir effacerait cette division des sources.

Une chronologie courte, mais contraignante

La chronologie vérifiable commence, pour ce dossier, au printemps 2022. Un courriel d’AFRINIC du 10 mai décrivait une élection du conseil. Le 16 mai, la Cour a rendu l’ordonnance provisoire dans l’affaire antérieure introduite par Larus Cloud Service Limited. Le vote électronique devait commencer le 19 mai ; l’assemblée générale annuelle était prévue le 3 juin. Ces dates ne sont pas reconstituées à partir d’un récit extérieur : elles figurent dans la restriction antérieure telle que la cite l’ordonnance du 28 novembre.

Viennent ensuite les trois dates de novembre. La requête et l’affidavit d’Almada portent la date du 24. Le 25, AFRINIC émet sa lettre de non-opposition. Le 28, la juge conclut que l’ordonnance du 16 mai reste en vigueur jusqu’à la détermination de l’affaire antérieure et que faire droit à la nouvelle demande agirait contre elle. Cette séquence suffit à expliquer la disposition. Elle ne suffit pas à reconstruire le contenu intégral des pièces.

Le point est plus qu’une précaution d’archiviste. Le papier de requête n’est pas reproduit. L’affidavit ne l’est pas davantage. L’annexe 4, dont le premier paragraphe signalait l’ordonnance antérieure, n’est pas disponible dans l’instrument publié. La lettre du 25 novembre n’est connue que par la façon dont l’ordonnance la rapporte. Le texte complet de l’ordonnance du 16 mai n’est pas fourni, pas plus que la décision finale ultérieure de l’affaire SC/COM/MOT/000334/2022. Les mesures exactes sollicitées par Almada restent donc hors du dossier accessible ici.

Il serait séduisant de déduire ces mesures du contexte de la section 136, puis de remplir les blancs par une version plausible des événements. Ce serait précisément transformer l’analyse en fiction documentaire. Le bon travail consiste à maintenir visibles les espaces blancs. Nous savons qu’une demande a été présentée dans un cadre où la nomination judiciaire d’administrateurs était en jeu ; nous savons que la Cour a vu une contradiction avec la restriction électorale antérieure. Nous ne savons pas, ligne par ligne, comment le dispositif recherché se superposait à cette restriction.

Cette discipline protège aussi les personnes. Rien dans l’ordonnance ne permet d’attribuer à Almada un motif, une stratégie cachée ou une prétention à représenter l’Afrique. Rien n’y fixe son statut précis les 24 et 28 novembre. Le registre officiel des réunions du conseil d’AFRINIC indique qu’une résolution de janvier 2022, la résolution 202201.669, avait reconstitué le comité d’audit en y nommant notamment Silvio Almada. Cette donnée prouve un acte interne enregistré à ce moment-là.

Elle ne transforme pas automatiquement cette mention en preuve de sa qualité plusieurs mois plus tard, encore moins en preuve qu’il était actionnaire ou créancier au sens de la section 136.

La porte étroite d’un secours nécessaire

La section 136 répond à un problème réel. Une société peut se trouver incapable d’agir parce que son conseil a disparu ou ne compte plus assez de membres pour réunir le quorum. Or les mécanismes internes qui permettraient normalement de remplacer les administrateurs peuvent dépendre du fonctionnement même qui vient de se bloquer. C’est un piège circulaire : il faut un organe valide pour réparer l’organe invalide. La loi ouvre alors une porte judiciaire limitée.

Le caractère limité de cette porte fait sa force. Le législateur n’a pas créé un concours de légitimité morale. Il n’a pas invité toute personne concernée par les services d’une société à proposer sa propre direction. Il a identifié deux catégories, l’actionnaire et le créancier, qui disposent d’un lien juridique reconnaissable avec la société. Il a exigé un état objectif du conseil et l’échec pratique des voies ordinaires. Il a enfin placé la décision sous le critère de l’intérêt de la société et sous des conditions que le juge peut adapter.

Dans le meilleur cas, ce mécanisme empêche une entreprise d’être abandonnée à une paralysie que ses propres règles ne peuvent corriger. Un créancier peut avoir besoin qu’un organe existe pour que la société réponde de ses obligations ; un actionnaire peut avoir besoin que la société retrouve une capacité de décision. Le juge n’usurpe pas alors la direction permanente de l’entreprise. Il restaure une condition minimale de gouvernance, au moyen d’une nomination qu’il peut encadrer, afin que la société redevienne capable de fonctionner selon le droit.

Ce meilleur argument mérite d’être énoncé avant toute critique. Une voie plus large, ouverte à quiconque invoque l’intérêt général ou l’importance technique d’une entreprise, pourrait transformer chaque crise de gouvernance en lutte de prestige. Une voie inexistante laisserait au contraire les sociétés sans conseil prisonnières de leur panne institutionnelle. La section 136 trace une ligne entre ces deux risques : secours, mais secours relevant du droit des sociétés ; intervention, mais sur preuve ; nomination, mais dans l’intérêt de la société et sous l’autorité de la Cour.

Pour un registre Internet, cette sobriété est particulièrement précieuse. Ses services peuvent compter pour de nombreux opérateurs qui ne sont ni actionnaires ni créanciers et qui ne participent pas à sa structure interne. Leur dépendance technique est un fait institutionnel important, mais elle ne les transforme pas collectivement en titulaires d’un pouvoir légal de nomination. Le droit peut tenir compte des conséquences pratiques dans l’appréciation de l’intérêt social sans inventer une nouvelle catégorie de demandeurs à partir d’une « communauté » aux contours variables.

Ce que la disposition préserve — et ce qu’elle ne tranche pas

Le geste de la Cour préserve d’abord la cohérence de la justice. Une partie ne devrait pas pouvoir obtenir, dans un dossier ultérieur, une mesure qui neutralise de fait une restriction prononcée dans un dossier antérieur encore pendant. Cela resterait problématique même si la défenderesse du second dossier n’élevait aucune objection. Les ordonnances ne sont pas de simples options contractuelles que les parties peuvent écarter d’un commun accord. Elles expriment l’autorité de la Cour et organisent les attentes des parties, parfois aussi celles de tiers.

La disposition préserve également la lisibilité de la procédure. Si deux décisions incompatibles coexistaient, les administrateurs, employés, membres et partenaires de la société ne sauraient plus laquelle exécuter. Une mesure provisoire perdrait sa fonction si elle pouvait être contournée par une demande parallèle non contestée. La juge a donc choisi la continuité entre les dossiers plutôt que la commodité immédiate de la nouvelle demande.

Mais ce choix ne résout pas le fond que l’on serait tenté d’y accrocher. Il ne dit pas qui devait siéger au conseil. Il ne valide ni n’annule l’élection de 2022. Il ne déclare pas qu’une nomination judiciaire n’aurait jamais pu servir l’intérêt d’AFRINIC. Il ne conclut pas qu’Almada avait ou n’avait pas qualité. Il ne statue pas sur l’issue finale de l’affaire antérieure. Il ne qualifie aucun comportement de fautif. Surtout, il ne remet pas un titre de souveraineté à une faction de la communauté du registre.

Cette distinction est la clef du dossier. La Cour pouvait préserver son ordonnance antérieure sans produire une théorie totale de la gouvernance d’AFRINIC. Elle pouvait écarter la demande sans rendre un jugement au fond. Et l’observateur peut reconnaître la nécessité d’une voie de secours sous la section 136 sans prétendre que toute personne autrefois proche d’un conseil est habilitée à l’emprunter. Le droit gagne ici à rester plus étroit que le conflit politique que certains voudraient y lire.