Résumé

  • Le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision du 4 décembre 2023 par laquelle la COMCO avait imposé des obligations de construction à Swisscom et prononcé une sanction de près de 18 millions de francs. La position dominante n'était pas établie sur le marché précisément délimité par l'autorité de concurrence.
  • Le raisonnement repose sur une distinction technique décisive : un réseau point à multipoint peut permettre différentes prestations d'accès de gros, mais ne fournit pas la même fibre individuelle continue qu'une architecture point à point. Ces prestations ne peuvent être confondues lors de la définition du marché.
  • L'arrêt ne constitue ni une validation générale du P2MP ni une interdiction de nouvelles investigations. Il rappelle que l'intervention concurrentielle doit reposer sur un marché cohérent avec les produits effectivement offerts ou techniquement disponibles.

Une sanction annulée, mais une controverse plus large

Le communiqué publié le 13 octobre 2026 donne à première vue l'impression d'une conclusion définitive : Swisscom obtient gain de cause et la violation du droit des cartels retenue contre elle n'est pas confirmée. La portée exacte de cette victoire apparaît toutefois dans les motifs de l'arrêt B-3186/2024 du 21 septembre 2026.

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) n'a pas cherché à départager globalement deux modèles de construction des réseaux optiques. Il a examiné une condition préalable à la constatation d'un abus de position dominante : l'existence d'une telle position sur le marché pertinent. Or, selon lui, la Commission de la concurrence (COMCO) avait construit son analyse autour d'un produit que les réseaux concernés ne pouvaient techniquement pas fournir.

Cette distinction change profondément la lecture de l'affaire. L'annulation prive la décision contestée de son fondement, sans établir que tous les choix d'architecture de Swisscom seraient admissibles au regard du droit de la concurrence. Le jugement ne dit pas non plus que les opérateurs alternatifs disposent de possibilités d'accès équivalentes selon les topologies.

Le véritable sujet est donc moins la victoire d'une technologie sur une autre que la relation entre réalité technique, définition économique du marché et pouvoir d'intervention d'une autorité.

Comment l'architecture est devenue une question de concurrence

Le différend trouve son origine dans la stratégie annoncée par Swisscom au début de 2020. L'entreprise entendait privilégier, pour une partie de l'extension de son réseau jusqu'aux utilisateurs, une topologie point à multipoint (P2MP) plutôt que le modèle point à point (P2P).

Dans une architecture P2P, une fibre continue peut relier individuellement un central à un utilisateur. Un fournisseur tiers peut, sous réserve des conditions applicables, obtenir l'accès physique à cette liaison et exploiter ses propres équipements de transmission. Il s'agit d'un accès de couche 1, qui lui laisse une autonomie technique importante.

La configuration P2MP répond à une logique différente. Plusieurs raccordements utilisent une infrastructure d'alimentation partagée, notamment au moyen de répartiteurs optiques. Elle ne comporte donc pas, pour chaque utilisateur, la même liaison physique continue et individualisée entre le central et le point de raccordement.

Cette absence ne signifie pourtant pas que le réseau serait fermé à toute offre de gros. L'accès à un arbre optique P2MP, ou des services de couches 2 et 3, restent techniquement envisageables. La différence essentielle concerne la nature du produit fourni, le degré de maîtrise technique laissé au fournisseur tiers et les modalités d'exploitation.

C'est précisément cette différence qui préoccupait la COMCO. Dans son analyse, l'absence d'accès individuel de couche 1 risquait de restreindre les capacités techniques des fournisseurs alternatifs et de limiter leur autonomie concurrentielle.

L'autorité a ouvert une enquête le 14 décembre 2020. Après plusieurs années de procédure, sa décision du 4 décembre 2023, formellement notifiée le 24 avril 2024, a retenu un abus de position dominante, imposé des exigences relatives à l'architecture des raccordements et prononcé une sanction de près de 18 millions de francs suisses.

Swisscom a contesté cette décision principale le 23 mai 2024.

Il importe de distinguer cette procédure des recours antérieurs portant sur les mesures provisionnelles. Les décisions judiciaires rendues en 2021 et 2022 concernaient ces mesures conservatoires, non une confirmation définitive de l'infraction sur le fond. L'arrêt de septembre 2026 examine une autre question : celle du bien-fondé de la décision principale.

Le marché pertinent ne peut être détaché du produit disponible

Le cœur de l'arrêt se situe dans la méthode de définition du marché.

Le tribunal rappelle que l'analyse ne commence pas directement par la recherche de produits substituables. Il faut d'abord déterminer quelles prestations l'entreprise concernée propose effectivement ou serait techniquement capable de fournir. Ce n'est qu'ensuite que leur substituabilité peut être appréciée.

L'ordre de ces opérations est déterminant.

La COMCO avait défini un marché centré sur l'accès à une infrastructure physique de fibre optique permettant une liaison continue entre le central et l'utilisateur. Elle avait écarté de ce périmètre l'accès à un arbre P2MP ainsi que les prestations de couches 2 et 3, considérées comme différentes de la fibre individuelle de couche 1.

Cette distinction pouvait traduire des différences réelles de fonctionnalités. Mais elle créait une difficulté lorsque l'autorité examinait la position de Swisscom dans les zones où l'entreprise avait précisément retenu le P2MP.

Car une architecture P2MP ne contient pas les fibres individuelles continues correspondant au produit ainsi défini. L'opérateur ne peut pas simplement commercialiser cette prestation sur son réseau P2MP existant, puisqu'elle suppose une configuration physique différente.

Le tribunal examine alors deux situations géographiques.

Dans les zones où le déploiement de la fibre n'avait pas encore été réalisé, Swisscom ne fournissait pas les prestations en fibre optique visées. Dans les zones déjà équipées de P2MP, elle pouvait techniquement fournir d'autres formes d'accès, mais celles-ci avaient été exclues du marché retenu par la COMCO.

Le problème n'est donc pas de savoir si les produits P2MP sont parfaitement substituables à un accès P2P. Il est que l'autorité avait délimité un marché auquel l'activité examinée ne correspondait pas.

Cette incohérence empêchait d'établir une position dominante sur le marché particulier ainsi défini.

Il s'agit d'une conclusion circonscrite : le tribunal n'affirme pas que Swisscom serait dépourvue de puissance économique dans toute activité liée aux réseaux optiques. Il juge que la condition de dominance nécessaire à la décision attaquée n'est pas satisfaite dans le cadre analytique choisi par la COMCO.

Le refus d'accès et l'impossibilité technique ne sont pas identiques

L'une des contributions les plus importantes de l'arrêt tient à la frontière qu'il trace entre le refus de fournir un produit disponible et l'impossibilité de fournir, dans une infrastructure donnée, un produit qui n'existe pas sous la forme demandée.

Un opérateur disposant d'une ressource et refusant de la rendre accessible à ses concurrents se trouve dans une situation différente de celle d'un opérateur dont la configuration technique ne comprend pas cette ressource.

Le tribunal relève notamment que les précédents invoqués à propos de l'obligation de créer une offre concernaient des situations où l'entreprise disposait elle-même de l'accès à la prestation en question. Dans le dossier P2MP, même l'utilisation interne du réseau ne permet pas de disposer d'une fibre individuelle continue inexistante dans cette architecture.

La distinction n'efface pas le problème économique potentiel. Une décision de conception peut conditionner durablement les formes d'accès proposées à d'autres entreprises. Mais cette conséquence éventuelle ne dispense pas l'autorité de démontrer les éléments juridiques de l'infraction qu'elle poursuit.

Si le grief porte sur une manière de construire le réseau qui restreindrait les possibilités futures de concurrence, il faut établir une théorie du préjudice et un marché pertinent adaptés à cet objet. On ne peut résoudre le décalage en traitant comme disponible une prestation matériellement absente.

Autrement dit, l'architecture du réseau peut être au centre d'une analyse concurrentielle sans que le droit permette de confondre une obligation éventuelle de modifier cette architecture avec le refus de vendre une fibre déjà disponible.

Ce que le tribunal a décidé, et ce qu'il a laissé ouvert

Le TAF accueille le recours de Swisscom et annule la décision de la COMCO. L'absence de position dominante sur le marché retenu suffit à ce résultat. Le tribunal n'avait donc pas besoin de trancher les autres moyens de fond pour parvenir à l'annulation.

Cette économie de raisonnement fixe également les limites de l'arrêt.

Le jugement ne consacre pas une licéité générale des réseaux P2MP. Il ne décide pas davantage qu'un accès à un arbre partagé serait équivalent, économiquement ou techniquement, à une fibre individuelle. Il ne ferme pas par principe la voie à une enquête portant sur un autre marché ou sur un comportement juridiquement caractérisé autrement.

Aucune conclusion sur l'évolution des prix, des investissements, des conditions commerciales ou de la couverture future ne peut non plus être tirée directement de cette décision.

Le communiqué du tribunal précise enfin que l'arrêt est susceptible d'un recours devant le Tribunal fédéral. Les documents disponibles ne permettent pas d'affirmer qu'un tel recours a été introduit.

La décision apporte ainsi une réponse précise à une procédure donnée, mais laisse ouvertes plusieurs interrogations sur l'organisation des marchés de gros dans des réseaux techniquement hétérogènes.