Resumo

  • A regra europeia de 2002 garantia informação e a possibilidade de recusar o acesso ao aparelho. A mudança de 2009 passou a exigir consentimento prévio, com exceções restritas para transmissão e serviços pedidos pelo usuário.
  • Em 2012, o órgão britânico de proteção de dados apontou que os ajustes comuns do navegador eram pouco precisos e apresentou sua própria faixa no site como uma solução possível. Em 2019, o Tribunal de Justiça rejeitou a caixa já marcada no caso Planet49.

Uma chave geral para milhares de pedidos

A Diretiva de 2002 sobre privacidade nas comunicações tratava o armazenamento e a leitura de informações no terminal como decisões que precisavam de explicação clara e possibilidade de recusa. Reconhecia usos úteis dos cookies e preservava exceções técnicas estreitas. O ajuste geral do navegador parecia resolver a questão com economia: a pessoa escolhia uma regra, e diversos sites a encontravam pronta. Era também um modo de colocar uma decisão longe do momento em que cada operador pedia acesso.

A reforma de 2009 trocou a condição central. A informação só poderia ser armazenada ou lida depois do consentimento informado do usuário, ressalvadas as exceções. O considerando 66 admitia ajustes do navegador quando fossem tecnicamente capazes de expressar essa vontade de forma eficaz. A mera existência de um botão nas preferências não comprovava que alguém havia escolhido uma finalidade específica. O Reino Unido alterou sua legislação em maio de 2011. A pergunta passou a ser operacional: onde está o ato de concordar?

O aviso saiu do menu de preferências

Na orientação de maio de 2012, o Information Commissioner britânico explicou que a maioria dos navegadores de então não oferecia granularidade suficiente para os sites presumirem consentimento. Indicou faixas no cabeçalho e outros métodos; sua própria página usava um banner. O documento deixava a escolha da forma aos operadores. A faixa que se espalharia pela web foi, assim, uma resposta de design a um problema de implementação. O texto legal não especificou um retângulo fixo na tela.

Quando o site desenha o pedido, ele também decide a ordem das opções, o tamanho do botão e o esforço para recusar. O usuário passa a ver uma escolha concreta, mas entra numa sala montada por quem deseja o dado. Esse detalhe de interface afeta o valor prático do direito escrito na norma.

A resposta preenchida antes da pergunta

O formulário de sorteio da Planet49 tinha uma caixa de cookies previamente assinalada. A pessoa precisava desmarcá-la para evitar o armazenamento. No julgamento de 1º de outubro de 2019, o Tribunal de Justiça da União Europeia considerou esse mecanismo incapaz de produzir consentimento válido. A conclusão independeu de os dados serem pessoais. A explicação também deveria informar a duração dos cookies e o acesso de terceiros.

O tribunal examinou aquela caixa, não criou um modelo universal de banner. A sequência histórica é mais interessante que o objeto visual: o navegador deixou de ser um mensageiro suficiente, o site assumiu o palco, e a Justiça proibiu que o interessado escrevesse a resposta inicial pelo visitante. O controle da primeira posição pode valer tanto quanto a pergunta.