要約

  • モーリシャス最高裁判所商事部の命令が述べた処分は、SC/COM/MOT/000382/2021の「present application」を費用付きでset asideするという一点である。政策の有効性、合法性、妥当性、代表性、実施について理由も結論も示していない。
  • 本件を位置づける周辺記録は、番号資源移転政策をめぐる差止申立ての撤回・解除として出来事を整理する。ただし、withdrawn、discharged、injunction、transfer policyという語は命令本文にない。文脈と裁判所の認定を混同してはならない。
  • 申立てが終われば、争われていた制度状態が当面そのまま残ることはある。だが、それは手続上の非判断による存続であり、裁判所が政策を支持した、異議を退けた、あるいは参加者の合意に公的権威を与えたことを意味しない。
  • AFRINICは民間の会員制レジストリであり、記録管理者、サービス提供者、技術調整者である。政策共同体への参加は知見と証拠を供給できても、不在の資源保有者、運用者、顧客、国家を拘束する主権的委任を生まない。
  • 公開上の不足を埋める最小の改善は、推測で理由を作ることではない。事件番号、当事者、対象政策、求めた救済、書簡、処分、費用、判断済み・留保事項、直後の政策状態、実施状態、次の審査経路を分けて残す「非判断の受領票」である。

一ページの命令を、書かれている範囲だけで読む

二通の書簡と一つの処分

この事件で最も重い資料は、長大な訴状でも、後日の論評でもない。2022年1月6日付の一ページの裁判命令そのものである。表題はモーリシャス最高裁判所商事部、事件番号はSC/COM/MOT/000382/2021。当事者欄には申立人Cloud Innovation Ltdと、被申立人African Network Information Centre (AfriNIC) Ltdが置かれている。命令は、裁判官が申立人側代理人から届いた同日付書簡を読み、被申立人の立場を示す同日付の別の書簡を認識した、と記す。そのうえでP. D. R. Goordyal-Chittoo J.の名において、同日、Chambersで処分を下した。

作動する文言は短い。原文は「I set aside the present application with costs.」である。本稿でset asideを安易に「政策を退けた」「請求の実体を否定した」と訳さず、英語の手続語を残すのは、それ以上の意味を足さないためだ。処分の直接の目的語はpresent application、すなわちその時点の申立てである。政策、コンセンサス、会員、移転市場、当事者の行為一般ではない。確実に言えるのは、この申立てが費用付きで手続上取り除かれたということまでである。

本件を選び出した周辺の記録は、番号資源移転政策をめぐる差止申立てが撤回され、解除された出来事として位置づけている。この位置づけは事件を理解する入口にはなる。しかし、裁判命令の一ページにはwithdrawn、discharged、injunction、transfer policyのいずれの語もない。したがって、「裁判所が移転政策への差止めを撤回した」と一文で圧縮すれば、誰が何をしたか、どの語が命令に由来するかが曖昧になる。より正確なのは、周辺記録上はそのような政策文脈が与えられているが、裁判所自身が記録した行為はpresent applicationのset asideである、と二層に分けて述べることだ。

この区別は言葉尻の問題ではない。裁判所の公的な行為は、判決文または命令文が実際に決めた範囲で捉えなければならないからである。周囲の利害関係者が事件に与えた名称は、文脈を示すことはできる。だが、名称だけで命令の理由、救済の内容、政策の特定、審理された争点まで補うことはできない。短い命令を広い物語に変換するほど、記録にない判断が裁判所に帰属させられる危険は大きくなる。

空白は証拠ではない

一ページの命令には重要な空白がある。二通の書簡の本文は転載されていない。申立人がその日に書簡を送った理由は示されず、被申立人がどのような立場を伝えたのかも要約されない。もともと求められていた救済は特定されず、政策提案の名称も識別番号も書かれていない。費用の金額、算定根拠、割当て、支払いの有無も記載されない。そして何より、番号資源移転政策の有効性、合法性、賢明さ、代表性、実装の可否に関する理由と結論がない。

ここで分析が守るべき原則は単純である。空白から事実を作らない。事情変更、訴訟戦略、費用負担、和解、手続の重複、証拠上の困難、別の救済手段といった説明は、一般論としてはどれも起こり得る。しかし、この命令だけではどれか一つを選べない。二通の書簡が公開されていない以上、「申立人が政策の正しさを認めた」「被申立人の反論に屈した」「争いが無意味になった」「秘密の合意が成立した」といった筋書きは、たとえもっともらしくても事実ではない。

反対方向の想像も同じく禁物だ。命令が理由を示さないからといって、政策が違法だった、裁判所が問題を避けた、手続が不公正だった、と結論することはできない。非判断は、双方に都合のよい物語を投影できる空白である。だからこそ、分析者は結論を増やすのでなく、何が分からないかを明示しなければならない。未知の部分を未知のまま保つことは消極性ではない。司法記録の射程を守る積極的な作業である。

費用についても同じ制約がかかる。「with costs」は処分の一部である。それは費用が処分に伴ったことを示すが、金額を示さず、支払済みであることを証明せず、政策上の不正や当事者の悪意を認定しない。まして、主権的な刑罰、商業行為への懲罰、政策論争の勝敗に読み替えることはできない。理由の代わりに費用を置き、「費用が付いたのだから実体でも敗れた」と推論するのは、存在しない判示を作ることになる。

決定されたものと、留保されたもの

この命令から作れる最小の二列は明快だ。決定された側には、事件番号、裁判所と部門、当事者、二通の同日付書簡が考慮されたこと、2022年1月6日にpresent applicationが費用付きでset asideされたこと、裁判官の氏名が入る。留保された側には、申立ての動機、書簡の内容、求められた救済、対象政策の厳密な同一性、政策の法的有効性、政策形成過程の代表性、実施の適否、費用の金額と支払状況が入る。

この二列を守ると、出来事の意味がかえって鮮明になる。裁判所は、維持された政策状態に正当性の証明書を与えたのではない。政策を無効にしたのでもない。申立人または被申立人を、政策の実体について勝者・敗者に分けたのでもない。手続の一つが終わり、そこで期待され得た実体審査がこの命令からは得られなかった。それが中心事実である。

「何も決めなかった」と言い切るのも正確ではない。申立てをset asideし、費用を付したという手続判断は現実にある。重要なのは、その手続判断の存在と、政策実体についての判断の不存在を同時に保持することだ。前者を過小評価すれば事件の終結を見失い、後者を埋めてしまえば架空の判例を生む。短い命令を正確に読むとは、この二つを混同しないことである。

政策文脈は、識別に必要な最小限だけ

AFRINICの政策アーカイブは、AFPUB-2019-V4-003-DRAFT04をResource Transfer Policy Draft 4として識別し、提出日を2020年10月5日と記録している。AFRINICのAppeal Committeeの登録には、2021年、このDraft 4のコンセンサス判断に対する異議申立てが載る。異議申立書は、判断が争われたことの証拠にはなるが、そこに書かれた各主張が真実であることや、裁判所に受け入れられたことの証明にはならない。

本稿に必要な政策史はここまでで足りる。対象を識別し、政策判断が内部でも争われていたことを確認し、2022年1月6日の司法手続が実体判断を残さなかったことを理解するための最小限である。Draft 4がどのように修正され、誰がどの論点を支持し、コンセンサスが適切に測られたかを再審査することは、この一ページの命令を読む仕事ではない。技術的互換性を判定することも、内部異議の当否を決めることも、別の事件を重ねて広い訴訟史を語ることも、射程を越える。

提案が後にexpiredとされ、archiveに置かれたことも、時間軸を分けて扱う必要がある。その後日の制度上の状態は、2022年1月6日の命令が失効を命じたことを意味しない。後の失効を過去へさかのぼらせれば、裁判所が政策を終わらせたかのような誤認を生む。逆に、当日の手続終了後に政策判断がある期間残ったとしても、それを永続的な実施や司法承認と同一視してはならない。各時点の裁判記録と政策記録は、別々の時計で動く。

BTWによるDraft 4の既存分析は、提案の全生涯、改訂、コンセンサス、異議、後日の保管状態を扱う。本稿はその伝記を繰り返さない。広い紛争年表も周辺の位置を確かめる助けにはなるが、ここで再演すべき主題ではない。本稿が所有する問いは一つだけである。ある政策への司法上の挑戦が実体判断なしに終わったとき、残った制度状態をどこまで評価できるか。その答えは、残ったことと認められたことを分ける、という点に集約される。

非判断による存続

制度は、裁判所が支持したからだけ存続するのではない。変更命令が出ず、内部手続が直ちに覆らず、運用主体が従前の状態を保つなら、その状態は時間の経過とともに残ることがある。本件のように申立てが実体判断前に終われば、政策形成過程の直前の状態が、少なくとも当面、手続上の慣性によって続き得る。この現象を「非判断による存続」と呼ぶことができる。

ただし、その存続には三つの否定が付く。第一に、合法性の肯定ではない。第二に、技術的・経済的な妥当性の肯定ではない。第三に、政策共同体が不在者を拘束する公的委任を持つとの肯定でもない。裁判所が判断しなかった空間に、制度主体が自らの権限を拡大して書き込むことはできない。

逆も成り立つ。非判断は政策の違法性を証明しないし、異議申立ての正当性を自動的に認めない。判断がないという状態は、双方に対して中立に扱われるべきだ。従前の状態が残ることと、将来の適切な法的審査が閉ざされることも別である。一つの申立てが終わっても、後の具体的な争いが、管轄、手続、証拠、救済要件を満たして competent な裁判所に提示される余地まで、この命令が一般的に消したとは言えない。

したがって、2022年1月6日の出来事を「AFRINICの勝利」と呼ぶのは不正確である。「Cloud Innovation Ltdの政策上の敗北」と呼ぶのも不正確だ。「裁判所がコミュニティのコンセンサスを承認した」でも、「移転政策を違法と認めた」でもない。正しい要約は、申立てが費用付きでset asideされ、政策の実体について公開された司法判断がこの命令にはない、というものだ。その狭さこそ、この資料が持つ最大の意味である。