Résumé

  • Le 27 février 2011, ICANN a affirmé qu'Employ Media ne respectait pas l'accord et la Charter de .JOBS. L'avis ouvrait un délai de trente jours pour remédier au manquement allégué avant une possible procédure de résiliation. Il établit l'accusation, non sa véracité.
  • La section 6.3 prévoyait qu'une demande de sursis déposée avec l'arbitrage sur la résiliation produisait immédiatement cet effet, jusqu'à la décision ou jusqu'à ce que le tribunal accueille une demande d'ICANN visant à lever le sursis.
  • Les Terms of Reference ont recensé les questions à trancher, sans les trancher. En décembre 2012, les parties ont conclu un accord sans reconnaissance de faute ni de responsabilité et ont demandé le retrait définitif de l'affaire. Aucune sentence arbitrale au fond n'a été localisée.

Deux demandes de sursis, deux sources de pouvoir

L'histoire comporte deux demandes de sursis qu'il faut empêcher de se confondre. La première est venue de la .JOBS Charter Compliance Coalition. Après que le Board eut approuvé, le 5 août 2010, l'extension du programme d'allocation, la Coalition a demandé le réexamen de cette décision et souhaité que le lancement soit suspendu.

Cette initiative relevait du mécanisme de reconsideration d'ICANN. Le Board Governance Committee l'a rejetée. Sa recommandation du 9 décembre jugeait la demande de sursis devenue sans objet puisque l'amendement avait été exécuté avant le dépôt du recours. Le BGC estimait aussi que la crainte de violations futures de la Charter devait être traitée par le contrôle contractuel, et non par l'annulation de l'approbation. Il recommandait donc une surveillance étroite de la conformité.

La seconde demande était d'une autre nature. Elle appartenait à Employ Media et provenait de la section 6.3 de son Registry Agreement. Elle n'invitait pas un comité à décider discrétionnairement de suspendre une politique. Le contrat disait que la demande, formulée au moment d'engager l'arbitrage relatif à la résiliation, aurait elle-même pour effet de suspendre celle-ci.

La distinction révèle l'architecture. La Coalition pouvait participer, produire des objections et utiliser le reconsideration process. Elle ne possédait pas le levier contractuel de l'opérateur. Employ Media, en revanche, ne pouvait pas annuler l'avis d'ICANN par simple déclaration ; elle pouvait empêcher la résiliation de produire immédiatement ses effets en engageant la procédure convenue.

L'approbation de 2010 n'était pas une immunité

Employ Media avait soumis le 9 juin 2010 une demande RSEP pour un Phased Allocation Program. Le 15 juin, ICANN a ouvert une consultation publique. Sa détermination préliminaire portait sur un périmètre précis : l'absence d'enjeu significatif de sécurité, de stabilité ou de concurrence au sens de l'évaluation RSEP. Cette formule ne certifiait pas chaque usage futur au regard de la Charter.

L'amendement autorisait l'allocation de noms ne correspondant pas au nom d'une entreprise selon trois voies : appel à propositions, enchères, puis mise à disposition en temps réel selon l'ordre d'arrivée. Le 5 août, le Board a adopté la résolution 2010.08.05.20 par onze voix contre une, avec deux abstentions.

Ce vote a créé une autorisation d'implémenter l'amendement. Il n'a pas supprimé la Registry Agreement, la Charter ni le contrôle ultérieur. La réponse au recours 10-2 le montre : le Board a maintenu l'approbation tout en renvoyant les éventuelles violations d'exploitation à Contractual Compliance.

La règle formelle comportait donc deux étages. Le Board autorisait un nouveau mécanisme d'allocation. L'opérateur et son sponsor restaient tenus d'agir à l'intérieur du contrat. Confondre ces étages permettrait soit de dire qu'une approbation couvrait tout usage, soit de dire qu'une contestation d'usage annulait rétroactivement l'approbation. Le dossier ne soutient aucune de ces versions.

Trente jours avant la résiliation

Le Notice of Breach du 27 février 2011 reprochait à Employ Media et à la Society for Human Resource Management de ne pas avoir établi des politiques conformes au but défini de .JOBS. ICANN demandait des règles restrictives et la correction de certaines pratiques. L'avis indiquait qu'à défaut de remède dans les trente jours, ICANN pouvait commencer la résiliation prévue par la section 6.1.

Le document prouve l'existence de l'avis, son contenu et le risque contractuel. Il ne prouve pas le manquement matériel. Employ Media contestait l'interprétation d'ICANN, soutenait que le Board connaissait le programme et attribuait à SHRM et à elle-même une autorité politique plus large. ICANN répondait que l'amendement n'avait pas modifié la population ni le but de la Charter. Ce sont des positions adverses.

Le contrat de 2005 distribuait les moyens d'action. La section 5.1 imposait d'abord un cooperative engagement, puis un arbitrage ICC obligatoire en cas d'échec. La section 6.1 permettait la résiliation après un avis suffisamment précis et un manquement fondamental et matériel non corrigé. La section 6.3 ouvrait pendant ce délai la voie à l'arbitrage sur le bien-fondé de la résiliation.

Le mécanisme n'obligeait pas l'opérateur à obtenir d'abord une injonction. Il lui suffisait de déposer l'arbitrage et de demander le sursis au même moment. L'effet durait jusqu'à la décision arbitrale ou jusqu'à une décision accordant à ICANN la levée du sursis.

Le dépôt a réglé la continuité, pas le fond

Le Request for Arbitration est daté du 3 mai 2011. Ses dernières pages citent la clause et demandent expressément la suspension de la résiliation pendant la procédure. Aucun document localisé ne montre que le tribunal ait ensuite levé ce sursis.

L'effet est vérifiable sans accepter les accusations du demandeur. Employ Media affirmait qu'ICANN avait excédé sa mission, contredit le Board, violé l'accord et agi de façon discriminatoire. Elle demandait des déclarations, des dommages-intérêts, les frais et toute autre mesure appropriée. Rien dans le dépôt ne transformait ces demandes en décision.

La continuité de .JOBS a ainsi été séparée du résultat juridique. L'opérateur demeurait en fonction pendant que les parties construisaient le dossier. ICANN conservait la possibilité de demander la levée du sursis et de défendre la validité de son avis. Le tribunal détenait le pouvoir d'adjuger. Le contrat empêchait seulement que l'accusation d'une partie produise une résiliation irréversible avant ce contrôle.

Les Terms ont conservé les désaccords à l'état de questions

Les Terms of Reference portent le numéro ICC 17917/VRO. Ils consignent l'échec du cooperative engagement, la demande du 3 mai et la réponse d'ICANN du 22 juillet. Surtout, ils précisent que la synthèse de la position de chaque partie ne vaut pas acquiescement de l'autre.

Employ Media présentait le programme comme une mise en œuvre conforme de l'amendement et de l'autorité déléguée au sponsor. ICANN soutenait que les job boards de tiers et certaines allocations violaient les restrictions sur les personnes autorisées et les usages. Les deux parties réclamaient leurs frais. Le montant en litige n'était pas chiffré.

Huit questions apparaissent à la page 19 : manquement d'Employ Media, validité de l'avis, droit d'ICANN de résilier, éventuel manquement d'ICANN, dommages, honoraires et autres mesures. La forme grammaticale est décisive : il s'agissait de ce que le tribunal pourrait avoir à décider. Aucun constat de responsabilité n'était encore formulé.

Ce point empêche d'utiliser un document officiel comme une décision qu'il n'est pas. L'ICC donnait au tribunal son cadre de mission ; elle ne certifiait pas la version d'ICANN. La signature d'Employ Media ne valait pas davantage admission de la thèse adverse.

L'accord a remplacé les conclusions par des obligations

L'accord de décembre 2012 explique pourquoi le dossier public n'aboutit pas à une sentence arbitrale au fond. Les parties invoquent le coût et l'incertitude de la poursuite du contentieux et déclarent qu'aucune ne reconnaît une faute ou une responsabilité.

ICANN y confirme que les questions soulevées dans l'avis et l'arbitrage ont été résolues à sa satisfaction et qu'Employ Media est, à la date d'exécution, en conformité et en règle. Elle n'annonce pas une exonération historique. L'exploitation future et l'allocation de noms restent subordonnées à l'accord, à la Charter et aux politiques approuvées par SHRM.

ICANN devait retirer l'avis. Les parties devaient obtenir le retrait définitif de l'arbitrage. Chacune supportait ses propres honoraires d'avocat, frais et dépenses liés à l'affaire. Le renouvellement de .JOBS et les candidatures liées ne devaient bénéficier ni d'une faveur ni d'un désavantage en raison du litige.

Le 14 décembre, Employ Media et ICANN ont indiqué que l'accord était entièrement exécuté et demandé ensemble la clôture et le retrait définitif de l'affaire. Elles proposaient de partager à parts égales les coûts de l'arbitrage. C'est la trace procédurale de la sortie. Elle ne répond pas aux huit questions comme l'aurait fait une sentence arbitrale.

Les coûts visibles et les coûts sans chiffre

Le partage contractuel est précis sans fournir de total : chaque partie garde ses frais juridiques, tandis que les coûts de l'arbitrage sont divisés en deux. Les sommes dépensées restent inconnues. Il serait impropre de leur substituer une estimation.

Les autres coûts se lisent comme mécanismes. L'opérateur supportait les investissements et le risque de perdre le contrat. ICANN supportait l'enquête, l'exécution et la défense. Les employeurs et titulaires de noms subissaient l'incertitude de continuité. Les job boards concurrents subissaient les effets possibles d'un nouvel espace d'allocation. Les utilisateurs pouvaient perdre ou voir modifier un accès. Le dossier ne chiffre aucun de ces effets.

Employ Media a bénéficié immédiatement du sursis. SHRM a conservé un rôle de sponsor et policy delegate. ICANN a conservé sa compétence de contrôle futur et obtenu des assurances. Les enregistrements existants ont évité une rupture immédiate. Aucun concurrent n'a obtenu un constat de violation ou une réparation au fond.

Sources