Resumen

  • El 30 de abril de 2020 se registran tres actos jurídicos distintos: un órgano de supervisión de registros resuelve una solicitud de aprobación de un cambio de control, un regulador benéfico estatal se niega a aprobar una venta, y el vendedor anuncia que ha puesto fin al acuerdo. Cada uno se apoya en un instrumento distinto, en manos de una parte distinta.
  • Ninguno de los cuatro documentos localizados para esta nota vincula la competencia del regulador benéfico con la cláusula de cesión del contrato de registro, de modo que el relato extendido de una única decisión bloqueadora no queda acreditado por el expediente aquí examinado. La consecuencia práctica es que una cláusula de cambio de control redactada en torno a un aprobador único subestima cuántas puertas debe cruzar una operación de registro.

Un día, tres instrumentos

El episodio suele contarse como un solo acontecimiento. Los documentos lo cuentan como al menos tres, y las fuentes son inusualmente explícitas sobre qué actor hizo qué.

Primero, la vía contractual. El contrato de registro .org, en el archivo fechado el 30 de junio de 2019, aparece descrito como portador de una cláusula de cesión por la cual el operador del registro no puede ceder el acuerdo ni sus derechos sin el consentimiento previo por escrito de la ICANN, y los cambios de control del operador requieren por lo general la aprobación de la ICANN. La cláusula se reporta como sección 7.5, titulada Assignment. Ese número se reporta, no se lee: no fue confirmado contra el texto del propio documento en este trabajo, y aquí no se cita redacción contractual alguna. El archivo del contrato de registro .org fechado el 30 de junio de 2019

Segundo, la decisión sobre esa vía contractual. La página de resoluciones aprobadas del consejo de la ICANN correspondientes a su reunión ordinaria del 30 de abril de 2020 aparece descrita como el registro de que el consejo denegó una solicitud de Public Interest Registry y Ethos Capital para aprobar un cambio de control de PIR, y de que determinó, tras la debida diligencia, que retener el consentimiento servía mejor al interés de la comunidad de la ICANN. Los considerandos de la resolución, la disposición que invoca como fundamento y el voto registrado no estuvieron disponibles para este trabajo. Resoluciones aprobadas del consejo, reunión ordinaria del 30 de abril de 2020

Tercero, una vía separada con un fundamento separado. Un comunicado de la oficina del fiscal general de California fechado el 30 de abril de 2020 aparece descrito como el anuncio de que esa oficina no aprobaría la venta de Public Interest Registry a Ethos Capital, y como la afirmación de que PIR, en su condición de entidad benéfica pública sin ánimo de lucro de California, mantiene sus activos en fideicomiso benéfico, lo que según el fiscal general otorgaba a su oficina autoridad para supervisar la operación y proteger esos activos frente al lucro privado. Comunicado del fiscal general de California, 30 de abril de 2020

Cuarto, el acto del propio vendedor. Una declaración publicada por Internet Society y fechada el 30 de abril de 2020 aparece descrita como el anuncio de que había puesto fin al acuerdo propuesto para vender Public Interest Registry a Ethos Capital, tras la negativa de consentimiento de la oficina del fiscal general a la operación. Declaración de Internet Society sobre la operación de PIR

Cuatro descripciones, tres partes, una sola fecha. La tentación es comprimirlas en una frase en la que un regulador bloquea una venta. El expediente no sostiene esa frase, porque ningún documento examinado aquí sitúa la competencia benéfica del regulador estatal dentro de la arquitectura de consentimiento del contrato de registro.

Por qué el vocabulario facilita el error

Las tres vías hablan el idioma del consentimiento y la aprobación. Un operador de registro solicita consentimiento previo por escrito en virtud de un contrato. Un consejo aprueba o deniega la aprobación de un cambio de control. Un regulador benéfico se niega a aprobar una venta. Después un vendedor pone fin a un acuerdo cuya ejecución dependía de permisos que ya no esperaba obtener.

Las palabras son casi idénticas; la autoridad que las respalda no lo es. Un derecho de consentimiento nacido de un contrato de registro pertenece a la contraparte y existe en su beneficio, ejercitable en los términos que el contrato fija. La supervisión de activos benéficos pertenece a un regulador estatal y existe en beneficio del fin benéfico, no de ninguna de las partes comerciales. La terminación es el acto contractual propio del vendedor, disponible por los motivos que su consejo consideró aplicables.

Esas diferencias no son académicas. Determinan quién debe qué a quién, qué estándar rige una negativa y qué remedio cabría a una parte decepcionada: preguntas que una narración fusionada no puede ni plantear, porque presupone un único decisor donde el expediente muestra al menos tres.

Lo que el expediente no resuelve

Esta nota se elaboró bajo un límite que conviene declarar con claridad en lugar de enterrarlo. Los cuatro documentos anteriores fueron localizados y cada uno queda enlazado para que el lector pueda consultarlo directamente. Su texto íntegro no pudo leerse para este trabajo: las descripciones empleadas proceden de resúmenes publicados de cada documento, y los intentos de extraer directamente el texto de los cuatro devolvieron pasajes ilegibles. Ninguna frase de este artículo se presenta como cita de ninguno de ellos, y en el artículo no aparece comilla alguna.

Ese límite deja cinco preguntas abiertas, todas resolubles desde los documentos y no desde los comentarios.

  1. La redacción operativa. Si la cláusula de cesión se formula como consentimiento previo por escrito, aprobación, notificación o ausencia de objeción, y si reside en la sección numerada que se ha reportado. Un deber de notificar y una potestad de rechazar imponen obligaciones completamente distintas a ambas partes.
  2. El texto de la decisión. Los considerandos de la resolución del consejo, la autoridad que cita y su voto. Lo que una resolución dice haber decidido no siempre coincide con lo que describen los relatos secundarios.
  3. El fundamento del regulador. El instrumento por el que el fiscal general de California afirmó su competencia, y si algún escrito, carta o conclusión vincula esa competencia con la cuestión del contrato de registro.
  4. La secuencia. Tres actos comparten fecha. Cuál fue primero, y cuál hizo imposible la ejecución, no queda acreditado por los cuatro documentos aquí examinados.
  5. El residuo. Qué compromisos ofrecidos durante la revisión —sobre precios, financiación comunitaria o gobernanza— sobrevivieron a la operación abandonada, porque esas promesas, y no la venta, son la parte que todavía obliga a alguien.

Qué vale esta separación

Toda relación de supervisión contractual en este sector incorpora hoy una cláusula de cambio de control: contratos de registro, acuerdos de acreditación de registradores, membresías de registros de direcciones, esquemas de certificación. Esas cláusulas se redactaron suponiendo un aprobador único y decisivo, y el episodio aquí examinado es lo más parecido a un caso probado.

Si las puertas son acumulativas, quien cruza la puerta contractual no ha cruzado la puerta del derecho societario, y el expediente de diligencia que satisface una no satisface la otra. Si son alternativas, el desenlace de 2020 estaba sobredeterminado y su valor de precedente es más débil de lo que parece, porque dos órganos independientes podían cada uno detener la operación por sí solo.

El expediente aquí examinado no dice cuál de las dos cosas. Sí dice que las dos preguntas son distintas, que se ejercieron el mismo día y que una práctica de redacción que supone un aprobador único no responde a ninguna.

Para el profesional, la conclusión de trabajo es modesta y duradera. Antes de firmar una cláusula de cambio de control, pregunte qué parte debe consentir, en virtud de qué instrumento y qué otra autoridad atrae la forma jurídica de la contraparte. En este sector la respuesta puede ser tres partes y tres instrumentos, y el coste de descubrirlo después del cierre es muy superior al de preguntarlo antes.

El directorio de BTW registra Public Interest Registry como entidad de registro estadounidense sin vínculo de operador confirmado, lo que explica que el expediente de la operación, y no una ficha corporativa, sea aquí el punto de partida útil: Public Interest Registry en el directorio de BTW.

Fuentes