Резюме

  • Предлагаемая сделка не ставила неделимую «продажу.ORG» перед одним глобальным лицом, принимающим решения. Стороны сделки контролировали договор купли-продажи доли (Equity Purchase Agreement) и его расторжение; корпоративные органы контролировали собственные одобрения; власти Пенсильвании контролировали предлагаемое преобразование PIR из некоммерческой корпорации в LLC; ICANN контролировал согласие в соответствии с разделом 7.5 регистрационных соглашений PIR; а имеющие обязательную силу гарантии после закрытия требовали отдельной поправки к договору.
  • Регистранты, организации гражданского общества, правительства и заявители в рамках механизмов подотчётности могли предоставлять доказательства, создавать политические и правовые риски и проверять процедуры ICANN. Они не могли голосовать как корпоративный орган ISOC, выдать одобрение Пенсильвании, подписать поправку к регистрационному соглашению или предоставить договорное согласие ICANN.
  • Влияние ICANN вытекало из договоров с реестрами, а не из собственности на PIR. Раздел 7.5 предусматривал, что завершённая смена контроля не может быть аннулирована ICANN, однако разумно удержанное согласие могло поставить регистрационные соглашения под угрозу расторжения. ICANN действовал до продлённого крайнего срока, после которого молчание могло стать подразумеваемым согласием.
  • Имеющий обязательную силу результат представлял собой договорный отказ с последующим частноправовым расторжением. ICANN не отменял договор купли-продажи доли, Пенсильвания не отклоняла преобразование по существу, Генеральный прокурор Калифорнии не выносил судебный запрет, и не происходило ни переназначения, ни переделегирования, ни связанных со сделкой действий в корневой зоне.

Четыре документа раскрывают четыре разных полномочия

14 ноября 2019 годаPublic Interest Registry (PIR)направил ICANNуведомление о косвенной смене контроля и преобразовании организационно-правовой формы. В нём был указан договор купли-продажи доли от 11 ноября и сказано, что Purpose Domains Direct, LLC, аффилированная с Ethos Capital компания, приобретёт 100 процентов долей в преобразованном PIR при выполнении условий закрытия сделки. Уведомление предполагало закрытие как можно скорее после согласия ICANN либо истечения договорного маршрута уведомления.

Последняя возможность имела значение, поскольку действующеерегистрационное соглашение.ORG, вступившее в силу 30 июня 2019 года, не делало подписанное письмо об одобрении единственным способом дать согласие. Раздел 7.5(d) придавал бездействию правовые последствия. Если ICANN прямо не предоставлял и не удерживал согласие в течение применимого 30-дневного периода — отсчитываемого от уведомления или от получения всей запрошенной письменной информации, если ICANN запрашивал дополнительную, — ICANN считался давшим согласие. Молчание, таким образом, не было бессрочной выжидательной позицией. После истечения договорного срока молчание могло стать одобрением, предоставленным самим соглашением.

Следующие два документа закрыли этот путь. 30 апреля 2020 года Правление ICANNпоручило президенту и генеральному директору удержать согласие, установив, что удержание является разумным согласно разделу 7.5. 1 мая организация ICANN выполнила это поручение вофициальном письме, охватывающем все семь регистрационных соглашений PIR. PIR и ICANN пять раз взаимно продлевали срок ответа, в итоге до 4 мая. Письменный отказ поступил до того, как бездействие могло затвердеть в подразумеваемое согласие.

Однако письмо об удержании согласия не расторгало договор купли-продажи. Частноправовую работу выполнил четвёртый документ. 12 мая PIR сообщил ICANN, что договор купли-продажи доли былвзаимно расторгнут его сторонами, что сделка не будет завершена и что PIR не будет добиваться пересмотра или иных действий, направленных на её возобновление. Пятью днями ранее Правление Internet Societyуполномочило своего президента и генерального директора подписать документы, необходимые для расторжения соглашения.

Размещённые на одной хронологической линии, четыре документа исправляют привычное упрощение. ICANN не отменял продажу. Генеральный прокурор Калифорнии формально её не запрещал. Регистранты не голосовали против неё. ICANN удержал одно необходимое договорное согласие на предполагаемом пути к закрытию, а стороны сделки затем воспользовались собственной властью над договором купли-продажи. Это различие определяет не только то, кто действовал, но и какое средство правовой защиты затрагивало какой правовой объект.

Частная сделка: кто и что мог продавать?

Публичное объявление описывало сделку, в результате которой Internet Society перестал бы контролировать PIR, а аффилированная с Ethos Capital компания приобрела бы его.Объявление Internet Society от 13 ноябряпредставляло приобретение как способ создать эндаумент для ISOC при сохранении миссии PIR и операционной непрерывности. Это были описания сделки и её ожидаемых выгод самими сторонами, а не выводы независимого регулятора или суда.

Позднейший публичный массив дал более точную предлагаемую последовательность смены собственника. ISOC был единственным участником PIR. Вновь созданная некоммерческая корпорация Пенсильвании Connected Giving Foundation также должна была иметь ISOC своим единственным участником. Согласноответу PIR от 20 декабря, позднее опубликованному ICANN, Connected Giving Foundation должна была стать участником PIR, а после преобразования PIR в LLC — единственным участником этого LLC. Затем она продала бы свою 100-процентную долю участия Purpose Domains Direct. ISOC описывал выручку от продажи как эндаумент, удерживаемый через Connected Giving Foundation.

Сторонами, указанными в более позднем решении о расторжении, были Internet Society, Connected Giving Foundation, Public Interest Registry и Purpose Domains Direct. Ethos Capital обеспечивал спонсорство сделки и цепочку контроля; Purpose Domains Direct была аффилированной структурой, предназначенной для владения PIR.Первоначальное уведомлениеиопубликованный ответ в рамках комплексной проверкитакже описывали постзакрытийное управление, при котором у PIR и Purpose Domains Direct было бы по совету из пяти мест: генеральный директор PIR, два директора, выбранные Ethos, и два директора, выбранные миноритарными владельцами долей. PIR признавал, что Ethos вместе с генеральным директором PIR могли контролировать управление и дела большинством голосов.

Эти договорённости распределяли частную корпоративную власть. Они не передавали регистрационные соглашения, не изменяли их обязательства в общественных интересах и не предписывали изменений в корневой зоне. Договор купли-продажи доли мог распределять цену покупки, условия закрытия, заверения, права на отказ и права на расторжение между своими сторонами. Он не мог создать согласие со стороны лица, не являющегося стороной договора, чей контракт делал одобрение необходимым. ISOC подчеркнул это разделение вответе Правлению ICANN от 24 февраля: он заявил, что ISOC не является стороной договора с ICANN. Его положение единственного участника PIR давало решающее влияние на корпоративную структуру PIR, но не на решение ICANN по разделу 7.5.

Статус регистранта также не создавал корпоративного голоса. Регистрант получал регистрацию.ORG через регистратора по цепочке договоров с участием регистратора и оператора реестра. Эти отношения создавали экономическую подверженность, расчёт на стабильность и веские основания быть услышанным. Они не делали регистранта участником или акционером PIR. Консультативный совет.ORG мог давать рекомендации в рамках механизмов управления PIR, но публичные материалы не указывают на договорное или корпоративное положение, наделявшее его полномочием одобрять или блокировать договор купли-продажи доли.

Полная частная сделка остаётся частично недоступной. Публичные материалы устанавливают дату соглашения, названных сторон, предлагаемую структуру собственности, объявленную цену покупки и итоговое расторжение. Они не раскрывают каждое приложение, условие закрытия, механизм отказа или последствия расторжения. Поэтому публичных материалов достаточно, чтобы объяснить, почему удержание согласия ICANN сорвало предлагаемую последовательность закрытия, но недостаточно, чтобы восстановить все альтернативные поправки или пути выхода, которые стороны могли обсуждать в рамках неотредактированного соглашения.

Корпоративное одобрение не было разрешением Пенсильвании

ISOC заявил, что одобрил преобразование и структуру собственности в качестве единственного участника PIR. Вответе от 24 февраляISOC охарактеризовал сделку как преобразование PIR из некоммерческой корпорации в LLC, промежуточное удержание доли этого LLC фондом Connected Giving Foundation и последующую продажу доли аффилированной с Ethos Capital компании. Это заявление является свидетельством заявленного корпоративного одобрения ISOC. Полные учредительные документы и решения PIR, Connected Giving Foundation и ISOC не публичны, а опубликованные протоколы ISOC наиболее ясно фиксируют более позднее полномочие на расторжение, а не каждое одобрение, использованное для структурирования сделки.

Преобразование было отдельным объектом права Пенсильвании. PIR утверждал впервоначальном уведомленииидекабрьском ответе, что преобразование произойдёт в соответствии с подглавой E части I главы 3 раздела 15 Свода законов Пенсильвании. Он ссылался на статью 356 в отношении последствий вступившего в силу преобразования: непрерывность объединения, имущества и обязательств, а не разрыв правового существования или передача активов лишь в силу преобразования.

Этот законодательный эффект не доказывал, что все предпосылки для данного преобразования и распоряжения были выполнены. Статья 356 описывает, что следует после вступления преобразования в силу; сама по себе она не устанавливает полную процедурную основу для преобразования и распоряжения этой конкретной некоммерческой корпорацией. ISOC сообщил ICANN, чтосуд Пенсильвании должен вынести решение о допустимости сделки. Затем PIR 4 марта раскрыл, чтоне начинал процесс одобрения в суде по делам о наследстве и опеке Пенсильвании (Pennsylvania Orphans’ Court), и сообщил, что заявление о преобразовании будет подано в Департамент штата Пенсильвания для вступления преобразования в силу.

Опубликованные материалы не содержат завершённого ходатайства и решения суда Пенсильвании по существу, одобряющего или отклоняющего данное преобразование. Они также не содержат полного публичного массива о проверке, отсутствии возражений или предполагаемой судебной подаче со стороны Генерального прокурора Пенсильвании. Поэтому Правление ICANN могло сказать, что одобрение Пенсильвании отсутствовало. Оно не могло точно сказать, что Пенсильвания отклонила сделку.

Шаги по праву штата и договорные шаги были кумулятивными, а не взаимозаменяемыми. Приказ и подача документов в Пенсильвании могли установить, что PIR разрешено принять предложенную правовую форму и завершить соответствующие корпоративные действия. Они не могли дать согласие ICANN по отдельному регистрационному соглашению. Напротив, согласие ICANN могло устранить препятствие из регистрационного договора, оставив преобразование по праву штата незавершённым. Правление сохранило это разделение, сделав отказбез ущерба для нового уведомления, если PIR сначала получит одобрение суда Пенсильвании. ICANN не претендовал на роль суда Пенсильвании; он рассматривал отсутствующее решение штата как нерешённый факт в собственной договорной оценке.

Раздел 7.5 был операционными воротами

Самым значимым документом было не ходатайство, консультативное заявление или пресс-релиз. Это был раздел 7.5 каждого регистрационного соглашения. Всоглашении.ORGпрямая или косвенная смена контроля над оператором реестра считалась уступкой. PIR должен был направить уведомление не менее чем за 30 календарных дней до завершения. ICANN мог запросить дополнительную информацию, необходимую для установления соответствия соглашению и оценки того, отвечает ли приобретающая сторона и её конечная материнская компания применимым критериям оператора реестра, включая финансовые ресурсы и операционно-технические возможности. Согласие также требовало проверки биографических данных.

Полномочие ICANN было значимым, но ограниченным по форме. Одобрение не могло быть «неразумно удержано». Эта формулировка превращала спор в оценку разумности, привязанную к договору, а не в плебисцит о покупателе. Противников нельзя было игнорировать: их материалы могли выявить доказательства о финансовой устойчивости, операционной непрерывности, подотчётности, ценах, свободе выражения или использовании данных. Но сама по себе оппозиция не отвечала на договорный вопрос. ICANN всё равно должен был определить, подкреплено ли удержание согласием соглашением, институциональными обязанностями, регулирующими ICANN, и материалами конкретной сделки.

То же положение устанавливало таймер. Если ICANN запрашивал дополнительную информацию, 30-дневный период для решения отсчитывался от получения всей запрошенной письменной информации. Если затем ICANN не предоставлял и не удерживал согласие в течение этого периода, согласие считалось данным. Это правило ограничивало организацию в двух направлениях. Она не могла держать сделку в подвешенном состоянии бесконечно, ничего не делая, но могла запрашивать релевантную информацию и согласовывать продления с PIR. Поэтому пять взаимных продлений были частью правового механизма, а не канцелярской формальностью.

Они сохраняли окно принятия решения открытым, пока продолжалась проверка, и не позволяли соглашению предоставить согласие по умолчанию.

Раздел 7.5 также объясняет, почему влияние ICANN было значительным, хотя ICANN не владел PIR. Подраздел (f) предусматривал, что завершённая смена контроля не может быть аннулирована ICANN. ICANN не мог проникнуть в корпоративное право Пенсильвании и стереть передачу долей после закрытия. Его средство правовой защиты было договорным: если он разумно удержал согласие, а смена контроля всё же завершилась, он мог использовать маршрут расторжения, предусмотренный разделом 7.5 и разделом 4.3(g), который допускал расторжение после указанного уведомления.

В этом заключалась практическая сила ворот согласия. Стоимость PIR в значительной степени зависела от продолжения работы.ORG и шести других доменов верхнего уровня по регистрационным соглашениям с ICANN. Закрытие после разумного отказа не делало корпоративную передачу юридически несуществующей, но ставило эти ключевые операционные договоры, ожидаемые денежные потоки и планы непрерывности под серьёзный риск. Соглашение не давало ICANN права собственности на PIR. Оно давало ICANN средство правовой защиты, способное подорвать экономическую и операционную предпосылку сделки.

Соглашение также ссылалось на процесс перехода реестра (Registry Transition Process). Это не означало, что решение от 30 апреля само по себе передало.ORG другому оператору. Переход стал бы актуальным, если бы регистрационное соглашение истекло или было расторгнуто и были бы задействованы договорные механизмы непрерывности. Такого расторжения не произошло. PIR остался оператором реестра, а действующие соглашения продолжили действовать.

Поэтому событие не было спором о делегировании. Не было конкурирующей заявки на новый gTLD и запроса передать.ORG другому заявителю.Соглашение.ORG назначало PIR оператором реестра. Предлагаемое приобретение было косвенной сменой контроля над действующим оператором. Запись в корневой зоне не могла заменить договор купли-продажи доли, преобразование в Пенсильвании или согласие ICANN по разделу 7.5, и никакой шаг по внедрению в корневой зоне не мог исправить отсутствующее одобрение на более раннем этапе.

Часы принятия решения, построенные на запросах информации и продлениях

Уведомление PIR от 14 ноября не определило окончательную дату решения, поскольку ICANN воспользовался правом запросить дополнительную информацию. Первый запрос от 9 декабря требовал подробностей о преобразовании, цепочке собственности и контроля, должностных лицах и директорах, финансовых ресурсах, операционных возможностях и потенциальных конфликтах. PIR ответил 20 декабря, а ICANN позднее опубликовал уведомление, вопросы и публичные части ответа впакете раскрытия от 10 января.

Публичный ответ добавил этап Connected Giving Foundation, предложенную схему управления с пятью местами, объявленную цену покупки в размере 1,135 миллиарда долларов и описание финансирования, включавшее срочный кредит на 360 миллионов долларов. В нём также говорилось, что критически важные функции реестра останутся у действующих поставщиков. Это были заверения, предоставленные сторонами сделки для проверки. Они были доказательствами о предлагаемой структуре, а не гарантиями будущих результатов.

ICANN вернулся со вторым раундом вопросов в феврале, адресованных и PIR, и ISOC.Ответ PIR от 4 мартаописывал срочный кредит на 360 миллионов долларов и возобновляемую кредитную линию на 10 миллионов долларов, которая не была бы выбрана на момент закрытия. В нём говорилось, что PIR LLC будет среди гарантов и что активы кредитных сторон будут обременены залогом первой очереди с указанными исключениями. Срочный кредит должен был погашаться через 5,5 года после закрытия. В ответе также сообщалось, что процесс в суде по делам о наследстве и опеке не начат, и описывалась предполагаемая подача в Департамент штата Пенсильвания.

Письмо Генерального прокурора Калифорнии от 15 апреля ссылалось вместо этого на кредит в 300 миллионов долларов со сроком погашения через пять лет. Эта иная цифра должна оставаться приписанной письму Генерального прокурора, а не молчаливо согласовываться с более детальным раскрытием финансирования PIR. В обосновании Правления ICANN использовалась сумма 360 миллионов долларов, что соответствует материалам сделки PIR. Расхождение показывает, почему официальное вмешательство может быть юридически важным, не становясь окончательным доказательством условий финансирования другой стороны.

Третий запрос от 3 апреля показал, сколько вопросов оставалось нерешёнными. ICANN запросил более точную информацию о контролирующих сторонах и аффилированных лицах, погашении или рефинансировании срочного кредита, организационных соглашениях, возможных распределениях капитала и ограничениях на них, проформа-отчётности, материалах Пенсильвании, структуре Stewardship Council и принудительной силе предлагаемых обязательств в общественных интересах (Public Interest Commitments). Он также спросил, может ли решение о согласии бытьобусловлено одобрением суда Пенсильвании и других релевантных органов.

Продления сторон переносили срок ответа через 17 февраля, 29 февраля, 20 марта, 20 апреля и, наконец, 4 мая.Обоснование Правления от 30 апрелязафиксировало три раунда запросов информации и пять взаимных продлений. Сроки имели значение, поскольку правовой альтернативой прямому действию был не бессрочный статус ожидания, а подразумеваемое согласие.

Массив доказательств был асимметричным. ICANN опубликовал многие вопросы и выборочные ответы, но редакционные исключения и пометки о конфиденциальности означали, что Правление получило материалы, которых не было у комментаторов. ICANN заявил, что члены Правления имели доступ к публичным и непубличным ответам. Это дало лицу, принимающему решение, более полный массив проверки, ограничив внешнюю реконструкцию того, как конкретные конфиденциальные факты повлияли на результат. Обоснованный вывод ограничен: публичные документы устанавливают процессуальную цепочку, категории опасений и заявленные причины Правления.

Они не устанавливают нераскрытые доли инвесторов, полные структуры бенефициарного владения, все кредитные ковенанты или каждый внутренний финансовый прогноз.

Участие могло изменить массив материалов, но не отдать голос

Предлагаемая передача вызвала письма, петиции, вопросы на ICANN67, рекомендации органов сообщества ICANN, вмешательства политиков и устойчивое противодействие гражданского общества. Эти действия были институционально значимы, поскольку раздел 7.5 требовал обоснованной оценки, Устав и внутренние регламенты ICANN определяли его обязанности в общественных интересах, а последствия сделки выходили за пределы договаривающихся сторон. Участие могло выявить риски, оспорить допущения сторон и повысить цену легитимности одобрения плохо обоснованной смены контроля.

Это всё же не было референдумом. Раздел 7.5 не содержал порога по петициям. Никакое большинство комментаторов не могло исполнить или удержать письменное согласие ICANN. Регистранты не могли изменить договор купли-продажи доли или ввести либо вывести Connected Giving Foundation из цепочки собственности голосованием. Консультативное заявление могло повлиять на Правление, но не могло стать приказом Пенсильвании. Участие влияло на доказательства, стимулы и легитимность вокруг решения; контроль определял, произошёл ли требуемый правовой акт.

Правление признало эту границу вобосновании от 30 апреля. Оно отметило, что многие ожидали от ICANN исправления недостаточной вовлечённости ISOC, хотя решения о том, как ISOC запрашивал и принимал предложение Ethos, находились за пределами класса решений, которые могло отменить взаимодействие с сообществом ICANN. ICANN мог предоставить площадку, запросить информацию и принять решение по собственному договору. Он не мог переиграть частный процесс продажи ISOC подсчётом возражений.

Ответ ISOC сделал корпоративную границу столь же ясной, хотя его изложение было оправданием стороны, а не независимым выводом о корпоративном управлении. ISOC заявил, что не консультировался с регистрантами до рассмотрения или принятия предложения из-за обязательств о конфиденциальности, неразглашении и фидуциарных обязанностей. Он также заявил, что консультации с Консультативным советом.ORG были бы неуместны, поскольку этот совет находился внутри PIR, а не ISOC. Эти объяснения показывают, как ISOC понимал место формальных полномочий принимать решения.

Они не устанавливают, что отказ от консультаций был осмотрительным или что связанная с ним цена легитимности была незначительной.

Общественное давление имело значение, потому что изменило среду, в которой ICANN оценивал разумность. Оно породило вопросы о долге для приобретения, собственности, стимулах к выходу, обязательствах по ценам, свободе выражения, использовании данных и долговечности гарантий сообщества. Оно вызвало пристальное внимание Правления и публичное уведомление о предлагаемых PIC. Оно дало Генеральному прокурору Калифорнии и заявителям в рамках механизмов подотчётности более обширный доказательственный массив. Но актом, изменившим статус согласия, оставались поручение Правления и последующее письмо ICANN по разделу 7.5.

Пенсильвания и Калифорния были отдельными путями права штата

Право Пенсильвании касалось правовой формы PIR, благотворительных активов и допустимости предлагаемого преобразования и распоряжения. Право Калифорнии касалось ICANN — калифорнийской некоммерческой корпорации общественного блага, подлежащей государственному надзору за благотворительностью. Описание обеих как единого государственного вето скрывает объект и средство правовой защиты в каждой юрисдикции.

23 января 2020 года Генеральный прокурор Калифорниинаправил ICANN повестку и начал расследование. Запрос требовал регистрационные соглашения, уведомления о смене контроля, переписку, материалы Правления, критерии оценки и информацию об отмене ценовых ограничений.ORG. Это было больше, чем обычный публичный комментарий: это был следственный акт, подкреплённый заявленными надзорными и правоприменительными полномочиями Генерального прокурора в отношении благотворительных организаций.

15 апреля Генеральный прокурорпризвал ICANN отклонить передачу, сославшись на разделы 12588 и 12598 Правительственного кодекса Калифорнии и выразив обеспокоенность по поводу прозрачности собственности, долга, будущей деятельности и благотворительных целей ICANN. В письме говорилось, что ведомство продолжит оценку вопроса и примет меры, которые сочтёт необходимыми для защиты некоммерческого сообщества.

Это вмешательство имело правовой и политический вес, но письмо не было инструментом согласия ICANN по разделу 7.5. Правление заявило, что позиция Генерального прокурора была одним из факторов, подтверждающих разумность удержания, исама по себе не определяла и не требовала такого результата. Чтобы изменить сделку независимо от собственного договорного выбора ICANN, калифорнийским властям потребовался бы имеющий обязательную силу публично-правовой акт в пределах их полномочий, например обязывающее соглашение или судебный приказ. В опубликованных материалах нет судебного запрета, запрещающего эту сделку.

Незавершённый процесс в Пенсильвании имел другую функцию. Он мог определить, можно ли преобразовать PIR и изменить его благотворительную структуру, как предлагалось. Надзор Калифорнии мог проверить, выполнял ли ICANN собственные некоммерческие обязанности при рассмотрении запроса. Ни один путь штата не давал средство правовой защиты другого, и ни один автоматически не давал договорное согласие ICANN. Их взаимодействие усиливало неопределённость и правовые риски; оно не объединяло стороны сделки, две системы штатов и ICANN в одно лицо, принимающее решение.

Когда обещание становится условием договора

Стороны сделки отреагировали на противодействие переходом от публичных заверений к проектам договорных обязательств. Наиболее проработанным документом былпредлагаемый новый раздел Спецификации 11для регистрационного соглашения.ORG. Его вводное описание было юридически важным: это положения, «предлагаемые к добавлению». Они ещё не изменили подписанное соглашение.

Проект предлагал восьмилетнюю формулу оптовых цен, начинающуюся с сервисного сбора в размере 9,93 доллара и допускающую максимум, рассчитанный путём применения ежегодного роста в десять процентов к базовой величине. Его график достигал 19,35 доллара для периода с 30 июня 2026 года по 29 июня 2027 года. Формула ограничила бы сбор, который PIR мог взимать с аккредитованных ICANN регистраторов за первичные регистрации и продления в указанный период. Сама по себе она не фиксировала бы розничную цену, которую каждый регистратор взимал с каждого регистранта.

Проект также предлагал Stewardship Council. В течение шести месяцев после добавления спецификации и вступления её в силу PIR должен был бы поддерживать орган, способный консультировать по указанным политикам и налагать вето на изменения определённых политик, касающихся цензуры и свободы выражения, а также использования данных регистрантов и пользователей.ORG. Голосование двумя третями совета могло отклонить поправки к уставу, уменьшающие его полномочия в этих областях. Проект также сохранял способность PIR соблюдать применимое право, регулирование и политику ICANN.

Фонд поддержки сообщества (Community Enablement Fund) должен был быть создан в течение 90 дней после вступления в силу. Совет мог рекомендовать инициативы, но выделение средств оставалось предметом одобрения Правления PIR. PIR публиковал бы ежегодный отчёт о соблюдении требований и деятельности в интересах регистрантов.ORG, включая указанные данные о прозрачности по приостановкам и прекращениям. Более поздние изменения предлагаемых положений PIC подлежали бы процедуре публичных комментариев ICANN, применимой к поправкам PIC регистрационных соглашений.

Эти гарантии не были ни бессмысленными, ни самоисполняющимися. Если бы PIR и ICANN заключили имеющую силу двустороннюю поправку, Договорное соответствие ICANN и Процедура разрешения споров по обязательствам в общественных интересах (PICDRP) могли бы обеспечить механизмы принуждения. Сам проект предполагал принудительную силу через ICANN и PICDRP. Однако до подписания и вступления в силу формула цен, вето совета, фонд и обязанность по отчётности оставались предложенными условиями.

Публичное одобрение не могло добавить их к договору, PIR не мог в одностороннем порядке обязать ими ICANN, а ICANN не мог принудительно исполнять неподписанный проект, как если бы он был частью регистрационного соглашения.

Это различие также ограничивает контрфактический анализ. Вступившая в силу поправка PIC могла бы регулировать поведение после закрытия. Она не обязательно заставила бы ICANN одобрить структуру собственности.Вопросы ICANN от 3 апрелявыявили нерешённые проблемы объективной принудимости, независимости совета, прав вето, обязательств фонда и отчётности. Позднее Правление пришло к выводу, что предложение возложило бы существенное бремя подотчётности сообщества на ICANN через непроверенную модель. Договорные формулировки могут снизить конкретный риск, не устраняя все опасения по поводу долга, контроля, одобрения штата или стимулов инвесторов к выходу.

Опубликованный текст от 6 апреля так и не вступил в силу. Сделка завершилась до появления подписанной поправки. Возможно, позднее проекты обменивались конфиденциально до голосования Правления, но публичные материалы не устанавливают наличие окончательного, готового к подписанию двустороннего документа. Поэтому гарантии следует рассматривать как предложенные обязательства, правовой эффект которых зависел от дополнительного акта, который так и не произошёл.

Что Правление решило на самом деле

Правление не объявляло категорического правила против частного капитала или коммерческих операторов реестров. Егорезолюции и обоснование от 30 апреляпредставляли собой определение разумности применительно к конкретной сделке в соответствии с разделом 7.5. Один член Правления взял самоотвод. Остальные члены Правления поручили президенту и генеральному директору удержать согласие и объявили решение разумным после рассмотрения доступных материалов.

Финансовая структура была центральной. Раскрытия PIR описывали срочный кредит на 360 миллионов долларов, невыбранную возобновляемую линию на 10 миллионов долларов, а также гарантии и залоги, распространяющиеся на PIR LLC. PIR заявлял, что исторический денежный поток и прекращение крупных перечислений в ISOC оставят достаточную способность для обслуживания долга и инвестиций. Правление не установило, что дефолт неизбежен.

Оно установило, что прогнозы неизбежно неопределённы, поставило под сомнение погашение или рефинансирование при наступлении срока и рассматривало долг для приобретения как новое требование к денежному потоку реестра, взятое для финансирования покупки, а не для улучшения деятельности реестра.

Собственность и стимулы к выходу были ещё одним поводом для беспокойства. PIR раскрыл категории собственников и предлагаемые элементы управления, но части массива о бенефициарном владении и организационных документов оставались конфиденциальными или неполными в публичных материалах. Правление заявило, что не имеет принудительно исполнимой гарантии того, что заявленный десятилетний горизонт инвестиций останется неизменным, что миноритарные инвесторы не будут настаивать на более раннем выходе или что распределения не смогут сократить ресурсы, доступные PIR.

Это были выводы о неопределённости и принудимости, а не доказательство того, что произойдёт злоупотребительное распределение.

Правление также поставило под сомнение предлагаемую замену управления. При существующей некоммерческой структуре механизмы PIR, обращённые к сообществу, были внутренними для PIR и ISOC. При предлагаемой структуре часть подотчётности была бы переведена в PIC, исполняемые через ICANN, наряду с советом, чьи состав и устав всё ещё частично зависели от действий Правления PIR. Правление было обеспокоено тем, что ICANN станет запасным гарантом для отношений, ослабленных самой сделкой. Оно также рассмотрело, может ли Stewardship Council быть захвачен, поскольку его состав оставался связанным с одобрениями Правления PIR.

Отсутствующее одобрение Пенсильвании подкрепило отказ. Правление знало, что процесс в суде по делам о наследстве и опеке не завершён, и не знало, разрешат ли соответствующие власти Пенсильвании преобразование. Вместо того чтобы самому решать этот вопрос права штата, оно удержало согласие без ущерба и оставило открытой возможность нового уведомления после успешного одобрения судом. Структура важна: это был текущий отказ, а не постоянное заявление о том, что никакая будущая сделка с участием PIR не может быть одобрена.

Материалы сообщества и государственных органов были частью массива. Правление заявило, что рассмотрело переписку, петицию, публичный форум ICANN67, консультативные опасения и письма Генерального прокурора Калифорнии. Оно также заявило, что позиция Генерального прокурора сама по себе не требовала результата. Договорный вопрос заключался не в том, существовала ли оппозиция, а в том, делал ли совокупный массив удержание разумным до истечения срока принятия решения.

Остаётся законный интерпретационный вопрос о пределах раздела 7.5. Регистрационное соглашение прямо называет соответствие требованиям, критерии оператора реестра, финансовые ресурсы и операционно-технические возможности предметами дополнительной информации. Правление описало более широкую оценку всей совокупности обстоятельств, включая последствия для общественных интересов и сообщества. Публичные источники, приведённые для этой последовательности, не содержат судебного решения по этому вопросу, а экстренное решение IRP его не рассматривало.

Поэтому обоснование Правления было операционным институциональным определением по договору, а не судебным выводом о том, что каждый учтённый фактор предписан разделом 7.5.

Решение тем не менее имело немедленный правовой эффект. Письмо от 1 мая прямо удержало согласие по всем семи регистрационным соглашениям и сохранило права и средства правовой защиты ICANN. Оно не расторгало эти соглашения. Оно не объявляло договор купли-продажи доли недействительным. Оно не преобразовывало PIR, не передавало его доли, не изменяло Спецификацию 11 и не предписывало изменения внедрения IANA. Его сила заключалась в отказе в необходимом договорном условии при сохранении действующих отношений с реестром.

Доступ к пересмотру не был базовым полномочием на согласие

Namecheap использовал два механизма подотчётности ICANN вокруг предлагаемой передачи. В рамках Независимого процесса пересмотра (Independent Review Process) он добивался экстренной защиты, которая потребовала бы от ICANN приостановить действия, способствующие смене контроля, пока IRP находится на рассмотрении.Экстренный арбитр отказал во временной защите 20 марта 2020 года. В постановлении говорилось, что это временное решение, а не решение IRP или урегулирование требования, и оно не разрешало спор по существу.

Этот отказ иллюстрирует разницу между доступом к пересмотру и контролем над сделкой. Подача IRP не останавливала автоматически часы раздела 7.5. Экстренный арбитр мог оценить стандарты временной защиты; Namecheap не приобрёл договорное полномочие ICANN на согласие, воспользовавшись пересмотром. Отказ также не подтверждал предлагаемое приобретение. Он оставил ICANN свободу продолжать свой процесс, пока существо спора оставалось нерешённым.

Namecheap также подал Запрос о пересмотре 20-1, утверждая о недостатках прозрачности и непоследовательном применении политики. К моменту решения Правления опасное одобрение не состоялось. 20 мая Правлениеотклонило запрос, сочтя вред, связанный с одобрением, утратившим актуальность, и одновременно отклонив сохранившиеся претензии о прозрачности и последовательности. Оно заявило, что пересмотр не предназначен для раскрытия доказательств в стиле судебного процесса. Определение было опубликовано 22 мая.

Эти механизмы могли проверять предполагаемые нарушения Устава, внутренних регламентов и процедур ICANN и в подходящем случае поддерживать заявления, рекомендации или повторное принятие решений. Они не были заменой договора купли-продажи доли, одобрения Пенсильвании или согласия по разделу 7.5. Приведённые здесь публичные документы устанавливают экстренное постановление и определение о пересмотре; их не следует рассматривать как окончательное решение по существу каждого требования в более широком IRP.

После того как стороны расторгли сделку, любая более поздняя процедурная победа также столкнулась бы с проблемой средства правовой защиты: пересмотр акта ICANN сам по себе не мог воссоздать частную сделку, которую её стороны прекратили.

Ограниченный результат: отказ, расторжение и непрерывность

Последовательность после 30 апреля была компактной. ICANN формально удержал согласие 1 мая. Правление ISOC одобрило документы о расторжении 7 мая. PIR подтвердил взаимное расторжение 12 мая и заявил, что не будет добиваться пересмотра или иного пути для возобновления сделки. Определение по Запросу о пересмотре 20-1 последовало 20 мая и было опубликовано двумя днями позже.

Предлагаемая Спецификация 11 так и не вступила в силу. Предусмотренные преобразование и продажа не были завершены. Purpose Domains Direct не приобрела долю участия. ICANN не расторгал действующие регистрационные соглашения и не инициировал переход к оператору-преемнику. Ни одна новая заявка, делегирование или переделегирование не были одобрены в связи со сделкой. Работа реестра продолжилась в рамках действующего договорного статус-кво.

Поэтому на центральный вопрос можно ответить точно. Стороны сделки могли структурировать, изменять и расторгать своё частное соглашение. Положение ISOC как единственного участника давало корпоративное влияние, а органы управления PIR и Connected Giving Foundation контролировали те одобрения, которые требовались их учредительными документами. Власти Пенсильвании контролировали отдельный процесс преобразования и благотворительного права. ICANN контролировал прямое или подразумеваемое согласие по регистрационным соглашениям, ограниченное сроками и обязанностью не удерживать его неразумно.

Генеральный прокурор Калифорнии мог расследовать действия ICANN и добиваться публично-правовых средств защиты, но не обладал договорным голосом ICANN. Регистранты, комментаторы и заявители в рамках механизмов подотчётности могли влиять на массив материалов и оспаривать процедуру, не становясь лицами, принимающими решения по базовым правовым объектам.

Предлагаемая передача провалилась там, где эти полномочия пересекались. ICANN действовал до подразумеваемого согласия, удержал одобрение без ущерба и оставил открытой возможность нового уведомления после одобрения Пенсильвании. Затем стороны решили не сохранять сделку. Продажа не была сорвана одним демократическим вето. Она остановилась потому, что требуемое договорное согласие было удержано в цепочке, где каждый необходимый правовой объект должен был оставаться доступным для закрытия.