Resumo

  • O Tribunal Administrativo Federal da Suíça anulou a decisão de dezembro de 2023 da Comissão de Concorrência (COMCO), que havia imposto obrigações de construção de rede e uma sanção próxima de CHF 18 milhões à Swisscom. A sentença B-3186/2024, proferida em 21 de setembro de 2026 e divulgada em 13 de outubro, concluiu que a posição dominante não foi demonstrada no mercado específico delimitado pela autoridade.

  • O problema central foi a definição do produto investigado. A COMCO concentrou sua análise no acesso físico individual e contínuo de camada 1, mas excluiu as modalidades atacadistas tecnicamente disponíveis na arquitetura ponto a multiponto (P2MP), incluindo acesso a árvores de fibra e serviços de camadas 2 e 3.

  • A anulação não significa que todas as redes P2MP estejam livres de questionamentos concorrenciais. O tribunal não decidiu os demais argumentos materiais do processo, não declarou equivalentes os diferentes produtos atacadistas e não afastou a possibilidade de uma nova investigação com objeto e fundamentação distintos.

Uma decisão sobre os limites do mercado, não sobre a tecnologia em abstrato

A disputa suíça sobre a construção de redes de fibra óptica sofreu uma mudança decisiva de enquadramento. Depois de anos de investigação, medidas provisórias e determinações sobre a arquitetura de acesso, o Tribunal Administrativo Federal concluiu que a Comissão de Concorrência havia construído sua acusação sobre um mercado no qual não demonstrou que a Swisscom ocupasse posição dominante.

O resultado consta da sentença B-3186/2024, de 21 de setembro de 2026. O comunicado publicado pelo tribunal em 13 de outubro confirmou o acolhimento do recurso da operadora e a anulação da decisão administrativa contestada.

O ponto determinante não foi uma demonstração de que a topologia P2MP oferece as mesmas possibilidades técnicas de uma rede ponto a ponto. O tribunal reconheceu diferenças relevantes entre as duas arquiteturas. A questão foi anterior: quais produtos efetivamente integram a atividade investigada e em qual mercado poderia ser demonstrado poder econômico?

Essa distinção explica por que uma decisão judicial favorável à empresa não deve ser confundida com uma aprovação generalizada de suas escolhas tecnológicas.

Como uma escolha de arquitetura se tornou disputa concorrencial

Em fevereiro de 2020, a Swisscom apresentou uma mudança em sua estratégia de expansão de fibra até as instalações dos usuários. Em lugar de continuar utilizando exclusivamente a topologia ponto a ponto, conhecida como P2P, pretendia recorrer à arquitetura ponto a multiponto, ou P2MP.

Na rede P2P, uma fibra física individual e contínua pode ligar a central de telecomunicações ao ponto de atendimento do usuário. Essa configuração permite oferecer a operadores concorrentes acesso físico de camada 1, pelo qual podem utilizar um enlace dedicado e instalar seus próprios equipamentos de transmissão.

Na arquitetura P2MP, múltiplas unidades compartilham parte da infraestrutura óptica. Divisores distribuem a conexão entre diferentes destinos, eliminando a possibilidade de entregar a cada concorrente aquela mesma fibra individual contínua desde a central.

A diferença é material. O concorrente que utiliza acesso físico individual pode exercer controle técnico distinto daquele disponível ao adquirir um serviço de transporte de dados configurado pelo proprietário da infraestrutura.

Entretanto, a inexistência desse produto específico não representa ausência absoluta de fornecimento atacadista.

Uma rede P2MP pode permitir acesso a uma árvore de fibra, com capacidade compartilhada, e oferecer serviços nas camadas 2 e 3. São alternativas com outras características de controle, operação e dependência tecnológica. Nem sua existência prova equivalência funcional com a camada 1, nem sua diferença permite ignorá-las automaticamente na identificação das atividades tecnicamente possíveis.

Foi justamente essa separação entre produtos que passou a determinar o resultado jurídico.

Da investigação de 2020 à sanção de 2023

A COMCO abriu investigação em 14 de dezembro de 2020, diante de suspeitas de que a estratégia de construção restringiria o acesso físico à infraestrutura e prejudicaria operadores alternativos.

Na mesma ocasião, estabeleceu medidas provisórias destinadas a impedir configurações de expansão incompatíveis com a oferta de acesso de camada 1 nas condições examinadas.

A Swisscom contestou essas restrições. Os procedimentos julgados em 2021 e 2022 mantiveram o resultado desfavorável à empresa quanto às medidas provisórias, mas não constituíram decisões definitivas sobre o mérito da infração concorrencial posteriormente apreciada.

A investigação principal terminou com a decisão da COMCO de 4 de dezembro de 2023, formalmente notificada em 24 de abril de 2024.

Na interpretação da autoridade, a Swisscom detinha posição dominante no mercado por ela delimitado, particularmente nas áreas em que as unidades atendidas dependiam exclusivamente da infraestrutura FTTH da operadora. A recusa de acesso físico individual constituiria abuso dessa posição.

A COMCO impôs obrigações relacionadas à construção e adaptação de conexões ópticas, além de uma sanção próxima de 18 milhões de francos suíços.

A operadora apresentou recurso contra a decisão principal em 23 de maio de 2024. Foi esse procedimento, e não os recursos anteriores contra as medidas provisórias, que deu origem ao julgamento B-3186/2024.

A sequência jurídica que desfez a acusação

O fundamento decisivo aparece na análise da definição do mercado relevante, especialmente nas seções 5.3 e 5.4 da sentença.

O tribunal estabeleceu uma sequência de duas etapas. Primeiro, é necessário identificar os produtos ou serviços efetivamente oferecidos pela empresa investigada ou que ela tenha capacidade técnica de fornecer. Depois, avalia-se quais outras ofertas podem funcionar como substitutas do ponto de vista dos compradores.

A substituibilidade continua sendo essencial à análise concorrencial. O problema surge quando a investigação delimita o produto inicial sem considerar aquilo que a infraestrutura efetivamente permite fornecer.

A COMCO definiu um mercado centrado no acesso físico por fibra contínua entre a central e cada unidade atendida. Ao mesmo tempo, excluiu expressamente o acesso a árvores P2MP e os serviços atacadistas de camadas 2 e 3 como substitutos desse acesso individual.

O tribunal não precisou afirmar que tais produtos são substitutos perfeitos. Sua conclusão foi diferente: todas as modalidades que a Swisscom podia tecnicamente disponibilizar por meio da arquitetura P2MP haviam ficado fora do mercado relevante definido pela própria autoridade.

Em consequência, a COMCO procurava demonstrar uma posição dominante relacionada a um produto que a empresa não podia oferecer naquela configuração de rede.

Esse descompasso entre a capacidade técnica da infraestrutura, o produto investigado e a definição do mercado tornou insuficiente a fundamentação da acusação.

A decisão judicial não estabelece uma imunidade concorrencial para empresas que optem por arquiteturas incapazes de fornecer determinado serviço. Estabelece que a demonstração de abuso de posição dominante precisa respeitar a relação entre a atividade efetivamente examinada e o mercado no qual o poder econômico é atribuído.

A geografia da rede também importa

A sentença distingue duas situações territoriais que reforçam o resultado.

Nas áreas em que a Swisscom ainda não havia construído a infraestrutura FTTH considerada, não existia o produto de acesso por fibra correspondente. O tribunal entendeu que, naquele mercado específico, a empresa não poderia ocupar posição dominante com base em serviços que ainda não tinha condições de fornecer.

Já nas áreas dotadas de arquitetura P2MP, a infraestrutura existia, mas sua configuração permitia produtos diferentes da fibra individual contínua que fundamentava a delimitação adotada pela COMCO.

Portanto, a inexistência de infraestrutura em determinadas regiões e a existência de uma infraestrutura tecnicamente distinta em outras produziam problemas diferentes para a mesma acusação.

Essa dimensão territorial é especialmente relevante porque o mercado de acesso local depende da infraestrutura instalada. A capacidade de oferecer determinado serviço não pode ser presumida de maneira uniforme em regiões com topologias e situações de implantação distintas.

Também seria incorreto concluir que a inexistência de posição dominante no mercado específico analisado equivale à ausência de poder econômico em qualquer outro mercado de telecomunicações.

O que foi anulado e o que permaneceu sem julgamento

O Tribunal Administrativo Federal considerou suficiente a falta de demonstração de posição dominante no mercado delimitado pela COMCO para anular a decisão contestada.

Com isso, caíram as determinações e a sanção estabelecidas naquele ato administrativo. A conclusão anterior da autoridade de concorrência deixou de sustentar o resultado do processo.

A corte não precisou decidir os demais argumentos materiais apresentados no recurso. Isso limita o alcance interpretativo do julgamento.

Não houve declaração geral de licitude da arquitetura P2MP, reconhecimento de equivalência entre acesso físico individual e serviços de transporte de dados, nem pronunciamento definitivo sobre todas as formas possíveis de restrição concorrencial associadas à construção de redes ópticas.

A possibilidade de uma investigação futura, juridicamente distinta e com outra delimitação de produtos e mercados, tampouco foi excluída pela fundamentação conhecida.

O comunicado judicial informa que a sentença admite recurso ao Tribunal Federal suíço. Essa informação identifica a via processual disponível, sem estabelecer se ela foi posteriormente utilizada.

A consequência imediata do julgamento deve, portanto, ser formulada com precisão: a decisão administrativa de 2023 foi anulada porque não ficou demonstrado o pressuposto de domínio no mercado específico que sustentava a acusação.

Isso não comprova mudanças em preços, investimentos, disponibilidade de serviços ou cronogramas futuros de expansão. Nenhum desses resultados pode ser deduzido automaticamente do julgamento.