Резюме

  • Решающим барьером стал договор.30 апреля 2020 годаСовет директоров ICANN поручилпрезиденту и главному исполнительному директору ICANN не давать согласие по разделу 7.5 реестровых соглашений Public Interest Registry. PIRуведомила ICANN 12 мая, что договор купли-продажи долей расторгнут по взаимному согласию и сделка не будет завершена.
  • Раздел 7.5 отделял корпоративную собственность от полномочий оператора реестра.Он рассматривал косвенную смену контроля как уступку, требующую предварительного письменного согласия, допускал запросы информации и проверку биографических данных, устанавливал срок, по истечении которого согласие считается предоставленным, и допускал расторжение реестровых соглашений, если ICANN обоснованно отказал в согласии, а сделка всё же была закрыта.
  • Регистранты участвовали, не контролируя результат.Они могли представлять доказательства, организовываться, добиваться пересмотра при соблюдении требований о праве на обращение и сроках, а также использовать иные правовые механизмы там, где они доступны. Они не могли голосовать по вопросу о согласии, использовать договорные арбитражные права PIR от своего имени или автоматически отменить одобренную продажу.
  • Самое сильное оспаривание по существу так и не было рассмотрено.PIR имела наилучшие возможности доказывать, что в согласии было отказано необоснованно, но она не стала добиваться опубликованного решения по договору. Позднее требование Namecheap в рамках Независимой процедуры пересмотра, касавшееся смены контроля, было отклонено после того, как ICANN добился результата, которого добивалась Namecheap. Итоговая декларация 2022 года касалась отдельного вопроса об отмене ценовых ограничений, а не обоснованности отказа от 30 апреля.

Фраза, которая закрыла ворота

Решающим действием в споре о продаже.ORG стали не петиция, не публичный форум и не письмо генерального прокурора Калифорнии. Им стала фраза в резолюциях Совета директоров ICANN от 30 апреля 2020 года. Совет поручил президенту и главному исполнительному директору ICANN отказать в согласии на запросPublic Interest Registryо смене контроля по разделу 7.5 реестровых соглашений PIR. Он признал отказ обоснованным, взвесив имеющиеся обстоятельства, и отклонил запрос.

Эта формулировка превратила спорную совокупность фактов в институциональный результат. PIR запустила процесс, уведомив ICANN. Организация ICANN задавала вопросы, получала публичные и конфиденциальные ответы и сохраняла график благодаря согласованным продлениям. Решение принял Совет директоров. Главному исполнительному директору было поручено сообщить о нём и исполнить его. Стороны сделки могли продолжать отстаивать приобретение, но не могли сами создать согласие ICANN.

Через двенадцать дней, в письме от 12 мая 2020 года, PIR сообщила, что договор купли-продажи долей расторгнут по взаимному согласию, сделка не будет завершена и PIR больше не добивается смены контроля. PIR сохранила за собой правовые средства, но заявила, что не будет подавать в ICANN запрос о повторном рассмотрении или предпринимать иные действия для возобновления приобретения. Практический спор завершился до того, как суд, арбитр или итоговая коллегия Независимой процедуры пересмотра определили, находился ли отказ ICANN в тех договорных границах, согласно которым согласие не могло быть «необоснованно отклонено».

Поэтому говорить, что ICANN заблокировал продажу, верно, но неполно. ICANN не владел долями PIR. Он не объявлял договор купли-продажи недействительным, не издавал судебный запрет в отношении Internet Society или Ethos Capital и не распоряжался об изменениях в корневой зоне DNS. Вместо этого Совет директоров контролировал иной правовой объект: может ли PIR пройти через смену контроля, сохранив согласие ICANN по соглашениям, которые уполномочивали её управлять.ORG и шестью другими доменами верхнего уровня.

Это различие имело значение, поскольку раздел 7.5 не претендовал на отмену уже завершённой корпоративной передачи. Вреестровом соглашении.ORG 2019 годаговорилось, что завершение смены контроля не делает передачу оспоримой со стороны ICANN. Рычаг воздействия находился в другом. Если ICANN обоснованно отказывал в согласии, а сделка всё же закрывалась, ICANN мог расторгнуть реестровое соглашение по разделу 4.3(g) с уведомлением за 30 дней. Покупатель мог приобрести корпоративную структуру, но поставить под удар её основной операционный договор. Право собственности на PIR и полномочия продолжать управлять.ORG были юридически различны, но коммерчески их было трудно разделить.

ICANN так и не пришлось использовать средство расторжения. Перспектива расторжения сделала отказ решающим ещё до закрытия сделки. В этом характерная сила предварительного согласия: оно переносит выбор института в момент, когда инициаторы сделки ещё несут издержки неразрешённого риска. Режим ex post потребовал бы последующего нарушения, заявителя с правом на обращение, доказательств, достаточных для подтверждения нарушения, и средства защиты, способного устранить вред после смены собственника. Раздел 7.5 позволял ICANN сказать «нет» до наступления любой из этих неопределённостей.

Действия Совета директоров были также уже, чем постоянная политика против частных инвестиционных фондов или коммерческих операторов реестров. Сопутствующая резолюция закрепляла, что отказ не лишает PIR права подать новое уведомление после получения в Пенсильвании одобрения, необходимого для предложенного преобразования. В обосновании прямо подчёркивалось, что оно не является общим суждением о коммерческом управлении реестрами или контроле со стороны частных инвестиционных фондов.

Позиция Совета директоров касалась конкретной сделки: при тех сведениях, финансировании, корпоративной форме, предложенных гарантиях и регуляторной ситуации, которые были представлены, он не даст согласие.

Эта узость важна. Продажа была сорвана не категоричным правилом о том, что.ORG никогда не может быть продан. Такого прямого правила о собственности в разделе 7.5 не было. Сделка не состоялась потому, что общий пункт о смене контроля был применён к конкретной совокупности фактов, и потому, что стороны сочли утрату согласия коммерчески фатальной.

Что именно распределял раздел 7.5

Раздел 7.5 распределял четыре связанных полномочия: уведомление, информацию, решение и санкцию. Каждое принадлежало определённому субъекту и действовало в определённое время.

Во-первых, пункт требовал предварительного письменного одобрения, прежде чем любая из сторон договора уступит свои права или обязанности. В одобрении нельзя было отказать необоснованно. Для оператора реестра соглашение прямо считало прямую или косвенную смену контроля уступкой. Это определение распространялось на продажу над уровнем PIR, даже если PIR оставался названным оператором, а его технические системы продолжали работать без изменений после закрытия сделки.

Во-вторых, PIR должна была уведомить ICANN не менее чем за 30 календарных дней до завершения сделки, которая, как ожидалось, приведёт к прямой или косвенной смене контроля. Уведомление запускало проверку, но не было одобрением. Вформальном уведомлении PIR от 14 ноября 2019 годаописывались предполагаемая косвенная передача и связанное с ней преобразование PIR из некоммерческой корпорации Пенсильвании. В нём говорилось, что аффилированная с Ethos Capital компания Purpose Domains Direct, LLC приобретёт все доли PIR, при этом PIR останется оператором реестра, и её руководство и деятельность, как ожидалось, продолжатся.

В-третьих, ICANN получал права на информацию. В течение 30 дней после уведомления он мог запросить материалы, подтверждающие соблюдение соглашения и то, что предполагаемый приобретатель и его конечная материнская структура соответствуют применимым критериям оператора реестра, включая финансовые ресурсы, операционные и технические возможности. Затем у PIR было 15 дней на ответ. Согласие также зависело от проверки биографических данных предполагаемой стороны договора и её аффилированных лиц.

Эти положения не требовали от ICANN принимать описания инициаторов сделки на веру; они давали право провести проверку личности и возможностей будущего контролирующего лица.

В-четвёртых, договор дисциплинировал задержку. Если ICANN прямо не одобрял сделку и не отказывал в согласии в течение 30 дней после уведомления либо в течение 30 дней после получения всей запрошенной письменной информации, согласие считалось предоставленным. Поэтому полнота материалов влияла на течение срока. ICANN мог запрашивать недостающую информацию, но не мог удерживать барьер бесконечно, храня молчание после выполнения договорных условий для принятия решения.

На практике PIR и ICANN согласовали пять продлений, в итоге перенеся срок ответа на 4 мая 2020 года. Совет директоров принял решение 30 апреля. Продления не были административной формальностью. Они не позволяли положению о молчаливом согласии разрешить запрос, пока стороны продолжали обмениваться информацией и пока сохраняли значение процессы в Калифорнии и Пенсильвании. Если бы срок истёк при полном комплекте материалов без прямого ответа, договор сам определил бы результат.

Санкция завершала конструкцию. Раздел 7.5 говорил, что завершённая смена контроля не может быть оспорена ICANN, но отсылал к расторжению, если ICANN обоснованно отказал в согласии. Раздел 4.3(g) допускал расторжение с уведомлением за 30 дней. Это не давало ICANN права собственности на PIR, полномочий отменить договор купли-продажи или власти наказывать каждую нежелательную корпоративную сделку. Это давало ICANN контроль над продолжением его собственного договора с реестром.

Фраза «необоснованно отказано» была главным правовым ограничением. Она не позволяла праву на согласие быть формально абсолютным и делала основания отказа оспоримыми. Раздел 7.5 прямо называл соблюдение требований, финансовые ресурсы, операционные и технические возможности, а также проверку биографических данных предметами изучения. Обоснование Совета директоров трактовало допустимую сферу шире.

Он учитывал предлагаемое преобразование из некоммерческого управления в коммерческое, долг для финансирования приобретения, незавершённый процесс в Пенсильвании, историю.ORG, полномочия предлагаемого Совета по управлению.ORG, исполнимость новых обязательств и собственные обязанности ICANN в общественных интересах.

Это была интерпретация пункта ICANN с учётом всего соглашения и его учредительных документов. Она стала практически действующей, потому что PIR и покупатель отказались от сделки. Впоследствии она не была подтверждена опубликованным решением по существу. Отсутствие такого решения не делает отказ недействительным; оно оставляет внешнюю границу полномочия неурегулированной.

Статья 5 реестрового соглашения показывает, кто располагал ближайшим формальным средством защиты. Споры между ICANN и оператором реестра должны были проходить медиацию и, если не урегулированы, обязательный арбитраж. Требования об исполнении обязательства в натуре входили в арбитражную оговорку, а раздел 5.4 позволял каждой стороне договора добиваться исполнения в натуре у арбитра или в суде надлежащей юрисдикции. Эти права принадлежали ICANN и PIR.

Соглашение не делало каждого регистранта.ORG стороной, не наделяло регистрантов коллективным правом на согласие и не давало им прямого доступа к арбитражному механизму лишь потому, что они зарегистрировали имена в этом домене.

Правовая конструкция была, таким образом, асимметричной по замыслу. PIR могла запустить проверку и использовать положения договора о спорах. ICANN мог запрашивать информацию, решать вопрос о согласии и угрожать расторжением, если неодобренная сделка закрывалась после обоснованного отказа. Регистранты могли влиять на доказательства, использовать процедуры подотчётности ICANN при соблюдении установленных порогов, добиваться действий регуляторов или опираться на самостоятельные основания исков. Договорный переключатель находился не у них.

Кто запустил процесс, кто на него повлиял и кто принял решение

Предлагаемое приобретение распределило полномочия между институтами, контролировавшими разные правовые объекты. Рассматривать этот спор как единое недифференцированное проявление «управления сообществом» значит затемнять это разделение.

Internet Society контролировало решение продавца. Оно было материнской структурой PIR и согласилось передать PIR компании Ethos Capital. Однако PIR была договорным контрагентом ICANN и оператором реестра. Это положение обязывало PIR подать формальное уведомление о смене контроля, отвечать на запросы информации и сохранять свои права по реестровым соглашениям. Ethos Capital и Purpose Domains Direct были потенциальными контролирующими лицами. Они представляли сведения о структуре приобретения, инвесторах, финансировании, будущем управлении и операционных планах.

Организация ICANN проводила проверку и во многом определяла повестку доказывания. Её вопросы определяли, на какие неопределённости инициаторам сделки нужно ответить и какие документы войдут в материалы. Совет директоров контролировал эту работу, получал публичные и непубличные материалы и сохранял за собой решение о согласии. Президент и главный исполнительный директор исполняли резолюцию. Эти роли были связаны, но не взаимозаменяемы: сотрудники собирали и проверяли материалы, а Совет директоров утверждал институциональный ответ.

Общественность занимала иную позицию. Регистранты, некоммерческие организации, группы гражданского общества, регистраторы, технические специалисты и другие участники могли направлять письма, организовывать петиции, задавать вопросы и критиковать предлагаемые условия. Их действия могли изменить то, что ICANN считал существенным, и повысить репутационную цену одобрения. Реестровое соглашение не превращало число возражений в обязывающий порог. Никакое голосование не выделяло каждому участнику долю права на согласие.

Регуляторы имели полномочия вне раздела 7.5. Офис генерального прокурора Калифорнии заявлял надзорные и правоприменительные полномочия в отношении ICANN как калифорнийской некоммерческой корпорации общественного блага. Власти Пенсильвании и суд играли роль в предлагаемом преобразовании PIR. Эти процессы могли создавать самостоятельные барьеры или доказательства, значимые для решения ICANN, но ни один регулятор не стал стороной реестрового соглашения и не голосовал вместо Совета директоров.

Таким образом, цепочка шла в определённом порядке. Уведомление PIR представило сделку на рассмотрение ICANN. Организация ICANN сформулировала вопросы и получила ответы. Стороны согласовали продления, которые держали барьер согласия открытым. Публичные материалы и регуляторный контроль повлияли на досье. Совет директоров принял решение. Главному исполнительному директору было поручено отказать в согласии. Затем стороны сделки расторгли договор о приобретении.

Ни один субъект не контролировал все этапы. Internet Society могло выбрать покупателя, но не могло предоставить согласие по реестру. PIR могла представлять доказательства и оспаривать договорное решение, но не могла одобрить собственный запрос. Совет директоров мог отказать в согласии, но не мог решить процесс преобразования в Пенсильвании или переписать внутреннюю процедуру продавца. Регистранты могли мобилизоваться, но не могли вынести договорный отказ. Регуляторы могли действовать по своему праву, но не применяли раздел 7.5.

Сделка провалилась, потому что эти полномочия сошлись вокруг барьера, который нужно было пройти до закрытия, чтобы сохранить реестровые соглашения PIR.

Сделка, которую ICANN просили принять

Вответе инициаторов сделки ICANN от 10 января 2020 годауказывалась публично объявленная цена покупки в 1,135 млрд долларов США. В нём говорилось, что финансирование будет сочетать собственный капитал с кредитной линией на 360 млн долларов США для Purpose Domains Direct — предлагаемой прямой материнской структуры PIR. В ответе утверждалось, что кредиторы — устоявшиеся финансовые институты США, что долг является устойчивым и что PIR сохранит финансовые и операционные возможности, необходимые для работы безопасных и стабильных реестров. Это были заявления инициаторов сделки, а не выводы, сделанные в результате состязательного разбирательства или независимого аудита.

Совет директоров не установил, что Ethos не хватает технической способности управлять реестром. Он не объявлял о выводах о мошенничестве, недобросовестности или существующем нарушении договора. Его беспокойство было структурным и превентивным. Приобретение передало бы контроль над давно работающим некоммерческим оператором реестра в коммерческую цепочку собственности, добавило бы долг, взятый для финансирования покупки, и заменило бы часть существующей структуры, основанной на миссии, новыми договорными обязательствами и непроверенным консультативным органом.

Непрерывность на следующий день после закрытия не снимала вопрос. Те же сотрудники и технические системы могли остаться на местах, тогда как остаточные полномочия в отношении ценообразования, распределения прибыли, обслуживания долга, политики, распределения капитала и будущей стратегии переходили бы новому контролирующему лицу. Раздел 7.5 охватывал это разделение, считая косвенную смену контроля уступкой. Оперативный вопрос был не только в том, будут ли работать серверы имён после закрытия, но и в том, кто будет обладать той свободой усмотрения, которая важна в последующие годы.

Проверка ICANN становилась всё более конкретной. Ввопросах от 3 апреля 2020 годаспрашивалось, как кредит на 360 млн долларов США будет погашен к сроку, поступит ли погашение из операционного денежного потока, рефинансирования или другого источника, и какие ограничения будут применяться к распределению капитала. ICANN запросил прогнозные финансовые материалы до 2025 года и заявил, что не может проверить заверения о сохранении финансовой стабильности без подтверждающих доказательств.

Вопросы также прослеживали полномочия через предлагаемую структуру после закрытия сделки. ICANN спрашивал, где будет закреплена цель общественного блага, какой документ будет содержать принципы прозрачности, когда начнёт работу предлагаемый Совет по управлению.ORG, на какие политики он сможет налагать вето, сможет ли он инициировать политику, какую информацию будет получать и как будут разрешаться споры о его компетенции. Общей темой была исполнимость: какое обещание кого обязывает, кто может на него ссылаться и какой институт может принудить к исполнению.

Публичные материалы были неполными по своей природе. Совет директоров сообщал, что получил сотни страниц публичных и непубличных материалов. ICANN опубликовал важную переписку, предлагаемые обязательства и подробное обоснование, но не публиковал все финансовые документы, договоры по сделке или внутренние обсуждения. Внешний читатель может проверить заданные вопросы, раскрытые позиции и причины, по которым ICANN решил опубликовать те или иные материалы. Публичные материалы не позволяют независимо восстановить каждую фактическую предпосылку финансовой оценки Совета директоров.

Это ограничение нужно учитывать осторожно. Оно не доказывает ни обоснованность прогнозов инициаторов сделки, ни правильность сомнений Совета директоров. Инициаторы говорили, что долг можно обслуживать; Совет директоров считал прогнозы неопределёнными, а долг — одним из факторов неприемлемого риска. Прозрачность делает эти позиции видимыми. Подотчётность дополнительно требовала бы уполномоченного проверяющего, способного проверить решение на соответствие действующей норме и предоставить эффективное средство защиты. Ни одно опубликованное решение по существу не выполнило эту функцию применительно к окончательному отказу по разделу 7.5.

Предварительное согласие возложило издержки этой неразрешённой неопределённости на предложенную сделку. ICANN не должен был ждать финансовых трудностей, спора о ценах или неисполненного обещания в области управления. Он мог решить, что материалы не оправдывают принятие будущего риска. Требование обоснованности ограничивало этот выбор, но сделка завершилась до того, как это ограничение было определено судом или арбитражем.

Участие давало доказательства, а не голоса

Проверка вызвала значительное участие. Совет директоров сообщал о регулярных брифингах, доступе к публичным и конфиденциальным ответам PIR, взаимодействии с советом Internet Society, получении петиции у офиса ICANN в Лос-Анджелесе, специальном публичном форуме в рамках ICANN67 и рассмотрении последовательных версий предлагаемых гарантий. В обосновании зафиксировано около 30 брифингов общей продолжительностью более 30 плановых часов, не считая подготовки и изучения документов.

Эти данные показывают интенсивность, а не правовое равенство. Подпись под петицией не давала доли в полномочии давать согласие. В соглашении не было нормы, по которой определённое число возражений требовало отказа, и Совет директоров не публиковал формулу, придающую вес комментариям, поддерживающим письмам, выступлениям на публичном форуме или протестам.

Тем не менее участие изменило дело конкретным образом. Оно сделало ценообразование, свободу выражения мнений, данные регистрантов и последствия долга центральными темами. Оно подтолкнуло инициаторов сделки превратить общие заверения в предлагаемые условия договора. Оно выявило разницу между тем, чтобы назвать будущий совет «независимым», и тем, чтобы определить правила его формирования, компетенцию, права на информацию и возможности принудительного исполнения. Оно также потребовало от ICANN объяснить, почему его проверка вышла за пределы немедленной технической непрерывности.

Это различие не улавливается ни в одном из самых простых нарративов. Говорить, что «сообщество остановило продажу», значит приписывать участникам правовое полномочие, которого у них не было. Говорить, что общественное противодействие было лишь декорацией, значит игнорировать, как оно повлияло на вопросы, обязательства и условия легитимности выбора Совета директоров. Более точное описание является опосредованным: публичное участие изменило доказательственную и политическую среду, в которой осуществлялось полномочие, а раздел 7.5 дал инструмент, способный изменить исход.

Письмо генерального прокурора Калифорнии Хавьера Бесерры от 15 апреля 2020 годаимело иной вес. Его офис сообщил, что провёл расследование в отношении ICANN, описал свои полномочия в отношении благотворительных трастов и корпораций общественного блага, выразил обеспокоенность по поводу финансирования, прозрачности и интересов некоммерческих пользователей и призвал отклонить сделку. Поскольку офис мог действовать на основании законодательства штата, письмо было чем-то большим, чем обычное публичное обращение.

Это всё же не было договорным вето. Совет директоров прямо указал, что письмо генерального прокурора поддерживало обоснованность отказа, но само по себе не определяло и не предписывало результат. Это сохраняло цепочку полномочий: позиция регулятора могла изменить анализ рисков и создать самостоятельную подверженность, тогда как ответственность за решение по разделу 7.5 оставалась на Совете директоров.

Роль Пенсильвании была иной. Запланированное преобразование PIR требовало одобрения в рамках соответствующего процесса штата, включая санкцию суда. Когда Совет директоров принимал решение, этот процесс не был завершён. ICANN не знал, будет ли преобразование одобрено и какую позицию займут власти Пенсильвании. Совет директоров рассматривал отсутствие одобрения как существенную неопределённость, а его резолюция без ущерба для прав позволяла PIR подать новое уведомление, если преобразование будет успешно разрешено.

Таким образом, участие, регулирование и договор действовали параллельно. Общественное противодействие давало доказательства и давление в пользу легитимности. Надзор Калифорнии касался правового положения самого ICANN. Право Пенсильвании касалось преобразования PIR. Раздел 7.5 определял, даст ли ICANN согласие на смену контроля своего контрагента по реестру. Для сделки требовался проходимый путь через каждый применимый барьер; барьер ICANN породил документально зафиксированный отказ, который стороны сочли решающим.

Обещания, рассчитанные на действие после закрытия сделки

По мере усиления критики PIR предложила добавить гарантии в Спецификацию 11 своих реестровых соглашений.Проект обязательств в общественных интересах от апреля 2020 годабыл более весомым, чем добровольное заявление для прессы. Если бы эти положения стали действующими условиями договора, ICANN мог бы обеспечивать их исполнение, а предполагаемые нарушения могли бы стать предметом Процедуры разрешения споров по обязательствам в общественных интересах.

Предлагаемое обязательство по ценам начиналось с оптовой сервисной платы в 9,93 доллара США и допускало ежегодное повышение не более чем на десять процентов со сложным процентом в течение восьми лет с даты вступления реестрового соглашения в силу 30 июня 2019 года. График заканчивался на уровне 19,35 доллара США для периода с 30 июня 2026 года по 29 июня 2027 года. Это установило бы ограниченное правило ценообразования на определённый срок, а не восстановило бы постоянный ценовой потолок на весь срок существования.ORG.

Предлагаемый Совет по управлению.ORG также имел определённые, а не общие полномочия. Он должен был давать независимые рекомендации и обладать обязывающим вето в отношении предлагаемых PIR изменений политик, касающихся цензуры и свободы выражения мнений, а также использования данных регистрантов и пользователей.ORG. PIR сохраняла право, по своему усмотрению, обеспечивать соблюдение закона, регулирования и политик ICANN. Первоначальный устав должен был быть утверждён советом управляющих PIR, а последующие поправки, уменьшающие определённые права Совета, могли блокироваться двумя третями голосов всех его членов.

Предложение включало Фонд поддержки сообщества и ежегодную отчётность. Совет должен был консультировать по фонду, но ассигнования утверждал бы руководящий орган PIR, и в действующем тексте не была зафиксирована сумма финансирования. Ежегодный отчёт должен был касаться соблюдения требований, мероприятий для сообщества.ORG и конкретных случаев приостановки или прекращения регистраций. Поправки к обязательствам должны были проходить применимую процедуру публичных комментариев ICANN.

Эти положения иллюстрируют разные уровни исполнимости. Обещание описывает ожидаемое поведение. Правило отчётности раскрывает информацию. Процедура жалоб позволяет заявлению войти в институциональный процесс. Право принятия решений позволяет лицу или органу принуждать, блокировать или исправлять поведение. Предложенный пакет усиливал первые три элемента, но давал регистрантам мало прямого контроля над четвёртым.

СогласноПроцедуре разрешения споров по обязательствам в общественных интересах 2020 года, лицо или организация, считающие, что им причинён вред несоблюдением обязательств, могли направить сообщение с указанием обязательства, предполагаемого нарушения, вреда и подтверждающих материалов. ICANN должен был провести первичную проверку обращения и мог направить приемлемое сообщение оператору реестра для ответа и обсуждения.

Если вопрос оставался нерешённым, следующие шаги контролировал ICANN. По своему исключительному усмотрению он мог провести расследование напрямую или созвать коллегию из трёх человек. Коллегия должна была представить ICANN свою оценку. Если несоблюдение продолжалось, именно ICANN, а не первоначальный заявитель, должен был выбрать надлежащую меру исправления и продолжить договорное правоприменение. Регистрант мог инициировать рассмотрение, но не мог требовать созыва коллегии, назначать её, выбирать санкцию или самостоятельно расторгнуть реестровое соглашение.

Ещё более принципиально то, что все предложенные гарантии были перспективными. Обязательства вступили бы в силу только после согласия ICANN и их включения в соглашения. Совет должен был быть создан в течение шести месяцев, а фонд — в течение 90 дней. Ни один из них не мог решать, следует ли закрывать сделку, поскольку оба зависели от одобрения и внедрения после закрытия.

Таким образом, Совет директоров выбирал между двумя институциональными моделями. Он мог одобрить приобретение, добавить новые обещания и принять на себя постоянное бремя правоприменения. Либо он мог использовать существующий пункт о согласии, чтобы отклонить передачу до возникновения этих проблем мониторинга и исправления нарушений. Предложенные обязательства не были бессмысленными, но их защита была градуированной: правило о ценах истекало; вето Совета ограничивалось определёнными политиками; ассигнования фонда оставались за советом PIR; а критически важные этапы правоприменения по PICDRP контролировал ICANN.

Раздел 7.5 предлагал более непосредственное средство защиты. Он позволял ICANN отказать в согласии до предполагаемого нарушения, до того как заявителю придётся доказывать вред, и до того как можно будет проверить эффективность нового совета. Продажа завершилась потому, что существующий барьер ex ante оказался сильнее перспективных постзакрытийных гарантий, предложенных, чтобы сделать одобрение приемлемым.

Пути пересмотра без вето регистрантов

Наличие механизмов пересмотра не создавало единого общего права на апелляцию. У каждого пути был свой правовой источник, допустимый заявитель, требование о сроке, предмет рассмотрения и средство защиты.

Ближайший путь принадлежал сторонам договора. Если бы PIR считала, что ICANN необоснованно отказал в согласии, она могла использовать положения реестрового соглашения о медиации и арбитраже и добиваться исполнения обязательства в натуре. Этот процесс мог напрямую проверить договорную сделку, поскольку её сторонами были PIR и ICANN. Регистранты не могли задействовать эти положения от своего имени лишь потому, что смена собственника оператора.ORG затрагивала их.

Вторым путём было повторное рассмотрение (Reconsideration) в соответствии сУставом ICANN. Лицо или организация, существенно затронутые действием или бездействием Совета директоров или персонала, могли добиваться пересмотра по указанным основаниям, включая противоречие миссии, обязательствам, основным ценностям или установленной политике ICANN, неучёт существенной информации или опору на существенно ложную или неточную информацию. Повторное рассмотрение проверяло действия ICANN с точки зрения его внутренних правил управления. Оно не превращало заявителя в сторону реестрового соглашения и не отменяло требование о существенном воздействии.

Независимая процедура пересмотра (IRP) устанавливала аналогичный, но отдельный порог права на обращение. Заявитель должен был быть существенно затронут спором и указать на ущерб или вред, прямо и причинно связанный с заявленным нарушением учредительных документов или устава ICANN. IRP могла независимо проверять охваченные действия ICANN. Она не была форумом для общего возражения в общественных интересах, оторванного от ущерба заявителя, и не рассматривала поведение Ethos или PIR, кроме как в той мере, в какой это было значимо для вопроса о соблюдении ICANN своих собственных учредительных документов.

Разбирательства Namecheap показывают, как сроки и право на обращение сужали эти пути. В январе 2020 года, до того как ICANN одобрил или отклонил сделку, регистратор подал запрос о повторном рассмотрении, содержавший возражения против будущего решения. Воценке омбудсмена от апреля 2020 годабыло зафиксировано, что часть, направленная против будущего одобрения или отказа, была отклонена без рассмотрения по существу, поскольку такого действия или бездействия ICANN ещё не существовало. Пересмотр не мог опережать решение, которое он должен был проверять.

Namecheap также инициировала IRP и запросила срочную защиту. Её заявление было направлено на сохранение статус-кво на время продолжения оспаривания. Всрочном решении от 20 марта 2020 годабыло признано право на обращение по промежуточному заявлению на основе представленных тогда материалов, но в защите было отказано. Член коллегии по срочным мерам разрешил ICANN продолжить проверку и не стал решать по существу вопрос об окончательном согласии, которое ещё не было принято.

Промежуточное решение также обозначило важную границу по существу. Оно признало, что некоммерческий характер деятельности PIR был значимым элементом при первоначальном выборе оператора, но не нашло прямого правила, которое навсегда обязывало бы сохранять некоммерческий контроль. Некоммерческая история могла быть надлежащим фактором при проверке, но не была самодействующим запретом на смену собственника. Член коллегии счёл право собственности, финансы, бизнес-планы, обязательства перед сообществом и договорные гарантии законными предметами проверки и оставил за ICANN свободу отклонить запрос, если он останется неудовлетворённым.

После отказа Совета директоров в согласии анализ права на обращение изменился. Впроцессуальном постановлении № 8 от марта 2021 годаколлегия из трёх человек отклонила часть требования Namecheap, касавшуюся смены контроля. ICANN сделал то, чего добивалась Namecheap: отказал в согласии, и сделка не была закрыта. Коллегия не усмотрела подлежащего признанию ущерба от такого исхода и не стала обсуждать утрату актуальности спора. Возможный будущий запрос о смене контроля мог быть оспорен исходя из его собственных обстоятельств; он не давал права на обращение для получения абстрактной декларации на все будущие случаи.

Коллегия также отказалась использовать разбирательство для создания постоянного стандарта некоммерческого контроля. Если такое правило уже существовало, его повторение было излишним; если же нет, его создание было бы нормотворчеством, а не пересмотром. Это разграничивало полномочие проверять совершённое действие ICANN на соответствие существующим учредительным документам и полномочие писать новую политику собственности для.ORG.

Итоговая декларация IRP от декабря 2022 годакасалась отдельного вопроса об отмене ценовых ограничений в реестровых соглашениях.ORG и.INFO 2019 года. В ней были установлены конкретные процедурные нарушения при одобрении этих соглашений ICANN. Это решение значимо для институциональной истории договора 2019 года, но оно не определяло, был ли отказ Совета директоров от 30 апреля 2020 года обоснованным по разделу 7.5. Часть о смене контроля уже была отклонена.

Эта последовательность обнажает дистанцию между доступом к пересмотру и исполнимым средством защиты по сделке. До принятия решения часть оспаривания была преждевременной. После отказа Namecheap не хватало ущерба, необходимого для того, чтобы добиваться результата, который она уже получила. PIR сохраняла ближайший договорный путь, но предпочла не добиваться опубликованного решения по существу. Обычному регистранту всё равно пришлось бы доказывать существенное воздействие и причинно-следственный вред, требуемые выбранным механизмом подотчётности.

Ещё один путь возник бы только после одобрения. Пострадавший заявитель мог бы использовать PICDRP, чтобы заявить о нарушении предложенных обязательств по ценам, политикам или отчётности. Эта процедура могла бы рассматривать последующее несоблюдение. Она не могла решать, следует ли закрывать первоначальную продажу, поскольку обязательства зависели от одобрения, а PICDRP обеспечивала исполнение условий договора после их вступления в силу.

Внешнее право оставалось доступным для отдельных нарушений. Регулятор мог действовать в пределах своих уставных полномочий. Частный истец с самостоятельным основанием иска мог добиваться судебной защиты. Институты Пенсильвании могли решать вопрос о преобразовании. Ни одно из этих средств не было коллективным правом регистрантов, заложенным в разделе 7.5, и ни один упомянутый судебный приказ не дал механизма, которым завершилась сделка.

Что регистранты получили бы после согласия

Контрфактический сценарий следует описывать узко. Предположим, что ICANN дал согласие по разделу 7.5, тогда как другие условия закрытия оставались нерешёнными. Власти Пенсильвании всё равно могли отказать в преобразовании, регулятор мог добиться защиты, или стороны могли отказаться от сделки. Вопрос в том, какой практический контроль имели бы сами регистранты.ORG после открытия договорного барьера ICANN.

Они не получили бы по реестровому соглашению права отменить согласие ICANN. Права на медиацию, арбитраж и исполнение обязательства в натуре по статье 5 принадлежали PIR и ICANN. Особое право на расторжение по разделу 7.5 было привязано к неодобренной сделке после обоснованного отказа. Как только ICANN дал бы согласие, этот конкретный рычаг против смены контроля исчез бы, хотя обычные права ICANN обеспечивать исполнение последующих нарушений договора сохранились бы.

Существенно затронутый заявитель мог попытаться использовать повторное рассмотрение или IRP. Однако, чтобы повлиять на ситуацию до закрытия сделки, оспаривание требовало бы скорости и эффективной обеспечительной меры. Сама по себе подача обращения не обязательно приостановила бы корпоративную сделку. Заявителю пришлось бы указать на охватываемое нарушение правил управления, доказать право на обращение и убедить соответствующий орган сохранить статус-кво до смены собственника.

Материалы срочного производства IRP показывают эту трудность. Член коллегии признал, что одобрение нелегко отменить, и согласился, что будущий вред может обосновывать право на обращение при сделанных тогда заявлениях. Тем не менее он отказался остановить продолжавшуюся проверку ICANN. Заявление, поданное после одобрения, касалось бы иного действия и иного баланса, но та же структурная проблема сохранилась бы: доступ к пересмотру не гарантирует приостановления, а декларация, вынесенная после закрытия сделки, может не восстановить прежнюю структуру собственности.

Предложенные обязательства обеспечили бы ограниченные средства защиты после закрытия сделки. Регистрант, которому причинён вред предполагаемым нарушением, мог сообщить о нём через PICDRP. Совет по управлению.ORG мог налагать вето на определённые изменения политик о свободе выражения мнений и использовании данных. ICANN мог расследовать нарушения и обеспечивать исполнение обязательств, включая договорные средства защиты в достаточно серьёзных случаях. Ни одно из этих полномочий не было общим правом отстранить владельца, пересмотреть финансирование приобретения или отменить продажу лишь потому, что регистранты отвергли новую структуру.

Ценообразование иллюстрирует предел. Проект обязательства ограничил бы ежегодное повышение оптовых цен на определённый срок. Он не создал бы постоянный тариф, контролируемый пользователями. Заявитель, утверждающий о несоблюдении, зависел бы от первичной проверки, расследования и выбора мер исправления со стороны ICANN. Когда восьмилетний график закончился бы, это обязательство уже не сдерживало бы цены таким же образом.

Совет по управлению.ORG также был бы специализированным сдерживающим органом, а не заменой руководящего совета. Его обязывающее вето касалось предлагаемых изменений определённых политик о цензуре, свободе выражения мнений и данных регистрантов или пользователей. Он не контролировал долг, распределение прибыли, собственность, все приостановки или полную коммерческую стратегию реестра. Его существование могло бы улучшить подотчётность в определённой области, не передавая корпоративный контроль регистрантам.

Регуляторы всё равно могли бы действовать, если их право охватывало последующее поведение. Их вмешательство зависело бы от юрисдикции, доказательств, уставных стандартов и выбора мер защиты. Общественное давление оставалось бы политически значимым, но его переговорная позиция изменилась бы. До согласия покупателю было нужно, чтобы ICANN открыл барьер. После согласия и закрытия сделки пострадавшим пользователям, как правило, пришлось бы выявить нарушение, получить обеспечительную меру, убедить правоприменителя действовать или добиться добровольного изменения от нового контролирующего лица.

Бремя неопределённости, таким образом, перевернулось бы. До закрытия сделки инициаторам нужно было удовлетворить институт, обладающий правом согласия. После закрытия оспаривающим пришлось бы доказывать нарушение и добиваться средства защиты против уже совершённой передачи. У регистрантов были каналы, через которые обоснованное требование могло привести к защите, но не было прямого, коллективного и самодействующего полномочия остановить или отменить сделку. Превентивная защита, которая действительно сработала, принадлежала ICANN.

Контрфактический сценарий только с уведомлением

Сила раздела 7.5 становится яснее, если представить реестровое соглашение, требующее только уведомления о смене контроля. PIR могла бы проинформировать ICANN. ICANN мог бы задавать вопросы, публиковать опасения, созывать встречи и поощрять гарантии. Группы сообщества могли бы организовываться. Власти Калифорнии и Пенсильвании по-прежнему могли бы осуществлять свои отдельные полномочия.

Чего ICANN не хватило бы, так это двустороннего инструмента, использованного 30 апреля. Уведомление даёт информацию; оно, как правило, не даёт права одобрять или отказывать. Если бы иной правовой барьер не остановил закрытие, передача собственности могла бы состояться, пока ICANN продолжал возражать. ICANN мог бы обеспечивать исполнение существующих обязательств по реестру после события, но не мог бы поставить саму смену контроля в зависимость от принятия новых условий без другого источника полномочий или переговорной силы.

Предлагаемые обязательства в общественных интересах также было бы труднее обеспечить. В реальной сделке одобрение оставалось невынесенным, что давало инициаторам стимул предлагать исполнимые договорные гарантии. При конструкции только с уведомлением покупатель мог бы закрыть сделку, не получив предварительно согласия ICANN на изменённую Спецификацию 11. ICANN мог бы просить о добровольных мерах защиты, но его переговорная сила была бы существенно слабее.

Модель только с уведомлением переносит риск из предотвращения в доказывание. До закрытия сделки публичные и институциональные субъекты могут выявлять опасности без прямого средства защиты. После закрытия правоприменитель должен установить нарушение и добиться защиты. Корпоративную собственность может быть трудно восстановить, даже если последующий пересмотр выявит процедурную ошибку. Замечание члена коллегии по срочным мерам IRP о том, что одобрение нельзя легко отменить, отражало эту асимметрию.

Реальный пункт смягчал концентрированное полномочие ex ante сроками и стандартом обоснованности. Молчаливое согласие не позволяло ICANN удерживать барьер бесконечно через молчание. PIR могла требовать своевременного ответа после комплектования запрошенных материалов, а стороны могли согласовывать продления. Таким образом, договор соединял мощное превентивное право с процедурными ограничениями и путём для контрагента добиваться разрешения спора.

Эти ограничения сработали, не породив устоявшейся доктрины. Совет директоров принял решение до истечения продлённого срока. PIR сохранила за собой права, но не стала добиваться решения по существу. Ни одно опубликованное решение не определило точно, насколько далеко ICANN может выходить за пределы технических и финансовых возможностей, как следует оценивать конфиденциальные доказательства и когда беспокойство об общественных интересах становится необоснованным основанием для отказа. Пункт разрешил сделку, оставив её правовой периметр открытым.

Что в действительности сохранилось

Операционная цепочка после 30 апреля была короткой. Совет директоров принял резолюции. Президенту и главному исполнительному директору было поручено отказать в согласии. Стороны не получили искомого одобрения. Они расторгли договор купли-продажи по взаимному согласию, и PIR сообщила ICANN 12 мая, что не будет добиваться смены контроля. Предлагаемые передача и преобразование не состоялись, переход реестра не потребовался, а Совет директоров заявил, что у него нет оснований считать, что отказ в согласии поставил под угрозу безопасность или стабильность затронутых реестров либо системы уникальных идентификаторов.

Результат был сильнее рекомендации, но уже судебного приказа о признании продажи недействительной. ICANN перекрыл путь, представленный в рамках его реестровых соглашений. Формулировка без ущерба для прав оставляла возможность иного будущего уведомления, подкреплённого дополнительной информацией и одобрением Пенсильвании. Расторжение договора купли-продажи сделало результат окончательным для этой сделки.

Предложенные гарантии так и не стали действующими условиями. Восьмилетняя формула ценообразования, Совет по управлению.ORG эпохи Ethos и Фонд поддержки сообщества зависели от согласия и внедрения. Поэтому не возникло постзакрытийной истории, по которой можно было бы проверить, осуществлял ли бы Совет своё вето независимо, обеспечила ли бы PICDRP своевременные средства защиты и изменила ли бы долговая структура политику реестра.

История подотчётности осталась разделённой. В декларации по делу Namecheap 2022 года были установлены процедурные нарушения при более раннем одобрении ICANN соглашений.ORG и.INFO 2019 года без ценовых ограничений. Она не отменяла отказ по сделке с Ethos и не толковала раздел 7.5. Спор о ценовых ограничениях породил продолжающийся заявленный ущерб и решение по существу. Отказ в согласии на смену контроля дал результат, которого добивался заявитель, поэтому эта ветвь завершилась по вопросу права на обращение, а не по вопросу об обоснованности решения Совета директоров по существу.

Это разделение — институциональный урок дела. Участие влияло на полномочие, не становясь полномочием. Прозрачность раскрыла значительную часть материалов, не сделав каждую предпосылку независимо проверяемой. Механизмы пересмотра существовали, не гарантируя право на обращение, обеспечительную защиту или восстановление после закрытия сделки. Договорные ограничения сдерживали Совет директоров, не породив окончательного разъяснения их внешней границы.

Для самой предложенной продажи решающей силой было частное право, применённое с публичными по своему характеру последствиями. Раздел 7.5 квалифицировал передачу как уступку. Уведомление PIR запустило проверку. Информационные права ICANN сформировали материалы. Согласованные продления сохранили окно для принятия решения. Требование обоснованности ограничивало отказ. Средство расторжения делало неодобренную завершённую передачу опасной для реестрового соглашения. Совет директоров использовал эту конструкцию, и стороны прекратили продажу.

Регистранты могли возражать, организовываться, представлять доказательства и настаивать на исполнимых обещаниях. Заявитель, отвечающий применимым порогам, мог добиваться повторного рассмотрения или IRP. Пострадавший заявитель мог бы использовать PICDRP после вступления предлагаемых обязательств в силу. Регуляторы и суды могли действовать на основании самостоятельного права. Ни один из этих путей не давал регистрантам коллективного голоса по сделке, автоматического права на обращение для принудительного исполнения раздела 7.5 или самодействующего права отменить одобренную передачу.

Продажа остановилась, потому что ICANN держал барьер предварительного согласия и решил закрыть его. Общественное противодействие и регуляторное давление имели значение, поскольку влияли на материалы, на основе которых был сделан этот выбор. Они не заменяли правовой механизм. Именно различие между участием и контролем сделало исход исполнимым.