Resumo

  • Balsam obteve sentença à revelia de US$ 1,125 milhão após alegar o recebimento de 1.125 mensagens comerciais ilícitas, mas não conseguiu cobrar do operador real.
  • O Nono Circuito entendeu que a seção 3.7.7.3 deveria constar de outro contrato, enquanto a seção 5.10 negava direitos de terceiros sob o próprio RAA.
  • A decisão rejeitou a tese de beneficiário terceiro; não julgou o cumprimento da cláusula a jusante, a conveniência da divulgação ou o poder da ICANN de executar seu acordo.

A sentença não trouxe um devedor alcançável

O caso não começou com uma vítima ainda à procura de vitória judicial. Daniel Balsam já tinha uma. Segundo a decisão oficial do Nono Circuito, ele afirmou ter recebido 1.125 e-mails não solicitados entre outubro de 2005 e maio de 2006. Em março de 2008, um tribunal federal proferiu sentença à revelia de US$ 1,125 milhão contra Angeles Technology.

O título judicial não tornou o réu fácil de localizar. O cadastro público inicialmente mostrava Tucows como registrador e Angeles como titular de adultactioncam.com. A decisão relata que Angeles aparentemente aderiu depois ao Contact Privacy. A descrição do arranjo era uma alegação de Balsam, não uma conclusão de julgamento sobre toda a arquitetura técnica.

Balsam encontrou na seção 3.7.7.3 do Registrar Accreditation Agreement entre ICANN e Tucows uma rota aparentemente direta. A cláusula tratava do titular que licencia o uso do domínio: ele responderia pelo uso indevido, salvo se identificasse prontamente o licenciado após receber evidência razoável de dano passível de ação.

Com uma sentença em mãos, Balsam exigiu que Tucows revelasse o operador ou pagasse o valor. O serviço possuía a identidade, ele suportava o prejuízo e a cláusula parecia ligar a não divulgação a uma consequência.

A estrutura jurídica, contudo, continha duas camadas contratuais.

A obrigação era inserir a cláusula em outro contrato

A seção 3.7.7 mandava o registrador celebrar com cada titular um acordo de registro separado contendo termos específicos. A seção 3.7.7.3 era um desses termos. O RAA exigia que o registrador escrevesse a regra no contrato a jusante; não prometia diretamente a cada pessoa prejudicada um direito contra ICANN ou Tucows.

A seção 5.10 era expressa: o RAA não criava obrigação de ICANN ou do registrador perante quem não fosse parte, inclusive o próprio titular. O arquivo da ICANN identifica a versão de 17 de maio de 2001; uma cópia digitalizada aparece também no processo Pool.com da ICANN.

Balsam alegou que a disposição específica sobre proxy deveria prevalecer sobre a exclusão geral de terceiros. O tribunal não encontrou intenção contratual nesse sentido. Exigir uma cláusula em outro contrato não transforma a pessoa mencionada por ela em beneficiária do acordo superior.

A opção processual fechou o restante. Balsam reconheceu que contrato, negligência, conspiração civil e declaração judicial dependiam todos da condição de beneficiário terceiro. Rejeitada essa premissa, não havia fundamento autônomo a corrigir. A extinção definitiva foi mantida.

O que o tribunal não decidiu

É impreciso dizer que o caso eliminou qualquer obrigação de identificar. A decisão negou a Balsam o direito de executar o RAA pela teoria apresentada. Não autorizou o titular a ignorar os termos de seu próprio acordo de registro.

O tribunal observou que Balsam não alegou que Tucows deixara de celebrar o acordo separado exigido pela seção 3.7.7. Por isso, não interpretou esse contrato, seus possíveis beneficiários ou seu cumprimento. Uma demanda a partir dele exigiria texto, partes, lei aplicável e legitimidade próprios.

O poder contratual da ICANN também não foi retirado. ICANN era parte do RAA; Balsam não. Negar legitimidade ao terceiro não extingue os direitos do contratante. A apelação não examinou se ICANN deveria agir nem qual remédio de conformidade estava disponível.

O projeto de orientação da ICANN de maio de 2010 reconhecia que “evidência razoável de dano passível de ação” e identificação “pronta” não eram definidas. Imaginava que juiz ou árbitro avaliasse esses pontos.

O texto era um projeto. A menção a cinco dias úteis era orientação proposta, não regra vinculante nem critério adotado em Balsam. Ainda assim, ela mostra a necessidade de um decisor autorizado entre a entrega da prova e a atribuição de responsabilidade.

Custo e autoridade ficaram em lados diferentes

Balsam arcou com mensagens, litígio e não recebimento. Tucows controlava o serviço registral e, segundo as alegações, os dados protegidos. ICANN controlava a execução do credenciamento. Os tribunais controlavam legitimidade e processo compulsório.

A cláusula parecia dirigida ao prejudicado porque mencionava a prova que ele poderia oferecer. Mas o RAA não o nomeava executor. Uma regra pode reconhecer alguém no fluxo operacional e mantê-lo fora do circuito jurídico.

Há razões legítimas para isso. Uma carta privada não deve bastar para expor um cliente. Usuários legítimos precisam de limiar de prova, aviso e contestação. A exclusão de terceiros também evita decisões contraditórias sobre o sistema de credenciamento.

Centralizar a execução, porém, desloca o risco. ICANN e o registrador não carregam a sentença incobrável. Sem um canal utilizável, a obrigação pública pode não produzir decisão alguma para quem trouxe a evidência do dano.

Um procedimento limitado

A alternativa não é divulgação automática. Um canal delimitado exigiria prova definida, preservaria dados, autenticaria o requerente e avisaria o cliente, salvo risco documentado de destruição de evidência.

Em prazo curto, o provedor divulgaria de forma protegida a destinatário autorizado, negaria com razões, preservaria temporariamente o estado ou escalaria a ICANN, regulador ou tribunal. O cliente poderia responder e o requerente saberia quem decide a etapa seguinte.

Isso não criaria direito de terceiro sob o RAA. Tornaria auditável o uso da autoridade que a instituição decidiu conservar.

Fontes